Het nieuwe wetsvoorstel moet in de eerste plaats adequate en effectieve garanties bieden tegen het misbruik van bijzondere bevoegdheden door inlichtingendiensten. Bij nadere beschouwing van de wet blijkt dat een kader dat de toetsing van de rechtmatigheid van de inzet van bijzondere bevoegdheden mogelijk moet maken, ontbreekt. Het lijkt slechts een kwestie van tijd dat burgers deze wetgeving zullen aanvechten bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Volgens de nieuwe wet moet een Commissie van Toezicht toetsen of de inzet van bijzondere bevoegdheden rechtmatig is. Ze is daarvoor aangewezen binnen het kader dat de nieuwe wet daarvoor biedt. De wet introduceert weliswaar twee criteria, van `subsidiariteit’ en `proportionaliteit’, maar geeft er geen invulling aan. Ook de taken waarvoor de bevoegdheden mogen worden ingezet, zijn niet duidelijk omschreven. De wet (en de bijbehorende Memorie van Toelichting) is een puur beleidsmatig stuk dat geen aanknopingspunten biedt voor de toetsing van de rechtmatigheid van de inzet van bevoegdheden.

Beginselen
De BVD hanteert sinds vele jaren de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit bij de inzet van bijzondere bevoegdheden.(1) Deze beginselen zijn ook in het wetsvoorstel terug te vinden.

Wat houden deze begrippen in? In spreektaal betekent subsidiariteit: indien je de keuze uit verschillende middelen hebt, dien je het lichtste middel in te zetten. Proportionaliteit betekent dat het gebruikte middel in relatie tot het doel moet staan. Telkens moet aan beide voorwaarden worden voldaan.

Voorbeeld 1: Stel dat je in huis een mug wilt bestrijden en daarvoor slechts een atoombom en een kanon ter beschikking hebt. Als je met het kanon op een mug gaat schieten, is voldaan aan de voorwaarde van subsidiariteit: het is het lichtste middel. Echter, het middel mag niet worden ingezet, want het middel van een kanon is te zwaar in verhouding tot het te bereiken doel: het is niet proportioneel.

Voorbeeld 2: Stel je hebt naast bovengenoemde middelen ook een vliegenmepper ter beschikking. De vliegenmepper mag wel worden gebruikt: het is het lichtste middel (subsidiariteit) en het gebruik ervan staat bovendien in relatie tot het te bereiken doel (proportionaliteit).

In relatie met het wetsvoorstel wordt niet over middelen gesproken, maar over bijzondere bevoegdheden die mogen worden uitgeoefend. De inzet hiervan moet steeds zowel subsidiair als proportioneel zijn. Dit staat omschreven in de artikelen 31 en 32, met een impliciete verwijzing in art. 29, lid 1.

Begripsverwarring
In de Memorie van Toelichting wordt tientallen malen verwezen naar subsidiariteit en proportionaliteit. Het is gezien het belang van deze begrippen merkwaardig dat ze in de Memorie van Toelichting (MvT) door elkaar gehaald worden:

“De concrete uitoefening van een bijzondere bevoegdheid dient vervolgens evenredig te zijn aan het daarmee beoogde doel. Deze proportionaliteitseis is neergelegd in artikel 31, vierde lid [art 31, lid 4: `De uitoefening van een bevoegdheid dient evenredig te zijn aan het daarmee beoogde doel.’ – GdV]. Ter illustratie: indien het beoogde doel, bijvoorbeeld gegevens [sic] omtrent personen die bepaalde woningen bezoeken, kan worden bereikt door plaatsing van een videocamera voor die woning dan is de inzet van een videocamera in de betreffende woning een vorm van onevenredige toepassing.” (MvT, 53)

De illustratie betreft niet de proportionaliteit, maar de subsidiariteit. De ingreep kan namelijk wel degelijk proportioneel zijn, dat hangt namelijk af van de aard van de dreiging. Die dreiging kan zodanig groot zijn dat op zich het plaatsen van een camera in de woning gerechtvaardigd is. De illustratie gaat over subsidiariteit, omdat voor het bereiken van het gewenste doel die bevoegdheid wordt gebruikt die de lichtste ingreep inhoudt.

Deze verwarring lijkt tekenend voor het gebrek aan concrete invulling van deze voor de rechtmatigheidstoetsing zo cruciale begrippen. Het lijkt alsof de vele verwijzingen ernaar moeten verhullen dat er op dit punt bitter weinig is geregeld.

Subsidiariteit
Het wetsvoorstel hanteert bij het beginsel van subsidiariteit een nadrukkelijk onderscheid tussen enerzijds informatie uit openbare bron of bronnen waarover de dienst recht op kennisneming is verleend (zoals de Gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens en politieregisters) en anderzijds niet-openbare bronnen. Indien een dienst informatie uit de eerste groep (openbare) bronnen kan verkrijgen, mag geen bijzondere bevoegdheid worden gebruikt (art. 31, lid 1).

Ten aanzien van de bijzondere bevoegdheden onderling wordt geen onderscheid gemaakt. Er wordt slechts gesteld dat in elk geval gekeken moet worden wat voor de betrokkene het minste nadeel oplevert (art. 31, lid 2). In de Memorie van Toelichting wordt ten aanzien van de bijzondere bevoegdheden slechts herhaald dat een verdere uitsplitsing geen zin heeft, omdat er voor een concrete situatie geen rangorde valt te maken tussen deze bevoegdheden (MvT, 51-52).

Dit is opmerkelijk omdat in het wetsvoorstel zelf wel degelijk een onderscheid wordt gemaakt tussen de bijzondere bevoegdheden. Dit onderscheid komt tot uiting in: 1) wie toestemming moet geven voor de inzet van een specifieke bevoegdheid; 2) de duur van de periode dat deze bevoegdheid mag worden uitgeoefend.

Indien de regering dat had gewild, had er nog een verder onderscheid kunnen worden gemaakt. Leidraad hierbij had kunnen zijn: 3a) Verschillen in bescherming die in het verleden zijn gemaakt. Bijvoorbeeld de post werd met een rechterlijke toetsing beter beschermd dan het telefoonverkeer (handtekening ministers); 3b) Inperkingen die zijn opgelegd aan de politie, bijvoorbeeld met betrekking tot het plegen van misdrijven door agenten; 4) de mate waarin de privacy van betrokkenen wordt aangetast.

In de tabel heb ik een aanzet tot rangorde gegeven. De indeling is in de eerste plaats gebaseerd op de status van degene die toestemming moet verlenen voor de uitoefening van de bevoegdheid (kolom 1), vervolgens op de duur van de uitoefening (kolom 2). De onderverdeling met hoofdletters is een verfijning die gebaseerd is op criterium 3 (de wetgeving in het verleden of in vergelijkbare situaties) en criterium 4 (de zwaarte van de inbreuk op de privacy).

Het is opvallend dat de inzet van agenten die eventueel strafbare handelingen plegen, in deze rangorde als minder zwaar beoordeeld wordt dan het plaatsen van taps, terwijl het middel tijdens de IRT-debatten juist als zeer zwaar was aangemerkt.

Het is, met name ten aanzien van de eerste twee punten — toestemming en duur –, zonder meer opmerkelijk dat er volgens de MvT geen rangorde valt te maken. Waarom wordt er uitdrukkelijk onderscheid gemaakt tussen wie er toestemming mag verlenen en de duur, en wordt dit vervolgens compleet genegeerd als het maken van een rangorde ter sprake komt? Er wordt in de MvT niet eens de moeite genomen toe te lichten waarom duur en toestemmingsverlening geen criteria voor een rangorde zouden kunnen zijn. Het kan zijn dat in bepaalde gevallen wenselijk is om van een gegeven rangorde af te wijken, gezien bijzondere omstandigheden. De wetgever kan deze gevallen bijvoorbeeld geclausuleerd toelaten. Zo zou een clausule kunnen zijn dat deze gevallen actief en gemotiveerd aan de Commissie van Toezicht moeten worden gemeld.

Het ontbreken van een invulling van de subsidiariteit van de bijzondere middelen heeft tot gevolg dat de rechtmatigheidstoetsing op dit punt niet goed mogelijk is. Men kan immers moeilijk een rechtmatigheidstoetsing uitvoeren indien de criteria voor deze toetsing afwezig zijn.

Proportionaliteit
In de wet wordt op twee manieren de proportionaliteit aan de orde gesteld. Ten eerste mag een bijzondere bevoegdheid alleen worden gebruikt indien het — in relatie met het te bereiken doel — de betrokkene geen onevenredig nadeel oplevert (art. 31, lid 3). Verder moet de inzet van de bijzondere bevoegdheid evenredig zijn aan het beoogde doel (art. 31, lid 4).

Wie op zoek gaat hoe deze proportionaliteit is uitgewerkt in de MvT, komt slechts de definiëring ervan tegen: als het nadeel voor de betrokkene in onevenredige verhouding staat tot het beoogde doel, dan dient de uitoefening van een bevoegdheid achterwege te blijven (MvT, 53). Wie op zoek gaat naar criteria, die een nadere invulling kunnen zijn voor een rechtmatigheidstoetsing, blijft met lege handen achter. Slechts de definitie zelf is het toetsingskader.

In het strafrecht is dit volstrekt anders geregeld. Daar is de uitoefening van bevoegdheden zoals huiszoeking of voorarrest, uitdrukkelijk aan de zwaarte van delicten gekoppeld en geregeld in het Wetboek van Strafvordering. Bij lichte vergrijpen mogen deze bevoegdheden niet worden uitgeoefend. Dit dient de rechtsbescherming van burgers.

Hier volgt een illustratie van hoe het criterium van proportionaliteit kan worden ingevuld: bij een militaire oefening is zodanig met traangas omgesprongen dat moeders van in de buurt spelende kinderen hierover klagen. Stel nu dat deze moeders de situatie zodanig beu zijn, dat zij een zitblokkade op de weg organiseren. Het betreft hier een tijdelijke en op de publiciteit gerichte protestactie. De betreffende militaire oefening op zijn beurt was gericht op het testen van de mobilisatiecapaciteit. De MIVD mag dan op grond van art. 7, lid 2c, onderzoek verrichten. Mag de MIVD — uit het oogpunt van proportionaliteit — een woning doorzoeken? Nee, dat zal hopelijk duidelijk zijn. Anders ligt het natuurlijk indien een mobilisatie wordt bedreigd door een mogendheid, die overweegt biologische wapens in te zetten. Kortom, de zwaarte van de dreiging staat in relatie tot de inzet van de bevoegdheden waarvan gebruik mag worden gemaakt.

In het huidige wetsvoorstel is echter geen kader gegeven voor situaties waarin burgers zich gevrijwaard weten van de inzet van ingrijpende bevoegdheden. Het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) eist echter adequate en effectieve garanties tegen misbruik van bevoegdheden. (2) De genoemde afwezigheid van de invulling van het beginsel van proportionaliteit is hieraan niet dienend. Indien een procedure wordt gestart naar aanleiding van een klacht van een burger, zal de overheid door genoemde vaagheden en rekbare begrippen nog wel eens een harde dobber aan een klacht kunnen hebben.

Wettelijke taakstelling
De inzet van bevoegdheden kan slechts geschieden op grond van de wettelijke taakstelling. Deze biedt geen duidelijkheid over situaties waarin de bijzondere bevoegdheden mogen worden ingezet. De algemene taakstelling bevat containerbegrippen: rekbare begrippen waarin van alles past. Deze rekbare begrippen worden niet afgebakend in de Memorie van Toelichting. Dit komt de bescherming van burgerrechten niet ten goede.
Het is curieus dat deze begrippen juist in een wetsvoorstel staan dat onder verantwoordelijkheid van minister Hans Dijkstal tot stand kwam. In het vergaderjaar van 1990-1991 had Dijkstal als kamerlid tijdens een zitting van de Vaste Commissie voor Binnenlandse Zaken kritiek op de vage criteria : “Samenvattend stelde de heer Dijkstal dat de doelmatigheid en de doeltreffendheid van inlichtingen- en veiligheidsdiensten […] groter wordt naarmate de begrippen `veiligheid van de staat’, `democratische rechtsorde’, `andere gewichtige belangen van de staat’, `instandhouding van het maatschappelijk leven’ enz. duidelijker worden omschreven.” (3) Dijkstal diende daarom een motie in waarin hij de regering verzocht nauwkeuriger aan te geven wat de taken en aandachtsgebieden van de BVD zijn. (4) In het wetsvoorstel (art. 6, lid 2, a en c) blijken deze begrippen echter op volstrekt dezelfde manier als in de oude wet te zijn geformuleerd.
Noch in de wet noch in de Memorie van Toelichting zijn activiteiten opgenomen die uitdrukkelijk gevrijwaard zijn van bemoeienis van inlichtingen- en veiligheidsdiensten. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de mogelijkheid om protest dat zowel geweldloos als legaal is. Een vreedzame picketline in combinatie met folders uitdelen tijdens een opening van een defensiekantoor zou dan niet meer tot het onderzoeksterrein van de MIVD behoren. (5)

1 en 2 + 3 en 4 Omschrijving bevoegdheid Toestemming verlening Periode uitoefening
I A Nieuwe bijzondere bevoegdheid Minister + wetsvoorstel Drie maanden + verlenging
II B Doorzoeken woning Minister Drie dagen
III C Openen brieven Rechterlijke toetsing; wordt minister Drie maanden
IV D Tap telecommunicatie en geautomatiseerd werk Minister Drie maanden + verlenging
IV E Ontvangen niet-kabelgebonden telecommunicatie, o.g.v. selectie identiteit/nummer Minister Drie maanden + verlenging
V F Ontvangen niet-kabelgebonden telecommunicatie, o.g.v. selectie trefwoorden Minister Een jaar + verlenging
VI G Inzet agenten, die eventueel strafbare handelingen plegen Minister, Hoofd IVD, submandaat Drie maanden + verlenging
VI H Oprichten rechtspersoon Minister, Hoofd IVD, submandaat Drie maanden + verlenging
VI H Doorzoeken besloten plaatsen (niet zijnde woningen) Minister, Hoofd IVD, submandaat Drie maanden + verlenging
VI H Binnendringen geautomatiseerd werk Minister, Hoofd IVD, submandaat Drie maanden + verlenging
VI H Doorzoeken gestolen voorwerpen + tijdelijk meenemen Minister, Hoofd IVD, submandaat Drie maanden + verlenging
VI H Onderzoek voorwerp voor vaststellen identiteit Minister, Hoofd IVD, submandaat Drie maanden + verlenging
VI I Observeren natuurlijke personen en zaken Minister, Hoofd IVD, submandaat Drie maanden + verlenging
VI I Volgen natuurlijke personen en zaken Minister, Hoofd IVD, submandaat Drie maanden + verlenging
VII J Opvragen verkeersgegevens Geen toestemming vereist als bedoeld in art. 19 Periode van verzoek
VII J Opvragen abonneegegevens Geen toestemming vereist als bedoeld in art. 19 Eenmalig
VIII K Ongericht ontvangen niet-kabelgebonden telecommunicatie Geen toestemming vereist Onbeperkt

Puur beleidsmatig
De begrippen subsidiariteit en proportionaliteit, die uitgangspunt zouden kunnen zijn voor een toetsing van rechtmatigheid, worden in de Memorie van Toelichting slechts in verband gebracht met een beleidsmatige toetsing (MvT, 15 en 51). De dienst stelt eerst vast of er een noodzaak is om in actie te komen. Het veiligheidsrisico wordt vastgesteld, en dit leidt tot een dreigingsanalyse. Op grond van deze dreigingsanalyse wordt vervolgens vastgesteld welke bijzondere bevoegdheden worden ingezet om de gewenste informatie te verkrijgen.
In de Memorie van Toelichting wordt geen verband gelegd met een rechtmatigheidstoetsing voor de bescherming van burgerrechten. Of iets beleidsmatig door de beugel kan, is in een rechtstaat echter niet meer interessant zodra iets onrechtmatig is. Indien op de Eurotop arrestanten worden opgepakt op grond van 140 Str., dan is dit een actie op grond van een beleidsmatige afweging. Dit betekent nog niet dat deze ook rechtmatig is.
De keuze om geen rangorde aan te brengen tussen de bijzondere bevoegdheden lijkt vooral te zijn ingegeven om de diensten een zo maximaal mogelijke beleidsmatige vrijheid te geven. Dat levert spanning op met adequate en effectieve garanties tegen misbruik van bevoegdheden.

Rechtmatigheidstoetsing
Het nieuwe wetsvoorstel is ingediend omdat het oude niet voldeed aan het EVRM (MvT, 1). Een inbreuk op de privacy moet in overeenstemming met de wet zijn. Deze moet — aldus de MvT — zodanig zijn geregeld dat deze voldoende duidelijk is opdat de burger zijn gedrag daarop af kan stemmen en redelijkerwijs kan voorzien welke handelwijze tot welke gevolgen kan leiden. Daaronder vallen ook de omstandigheden waaronder inlichtingen mogen worden verzameld en de daarbij behorende bijzondere bevoegdheden (MvT, 2). Met andere woorden: er moet worden voldaan aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit.
In dit verband is een toereikend stelsel van toezicht nodig, voor zowel toezicht als klachten. Dit in verband met artikelen 8 en 13 EVRM. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) eist adequate en effectieve garanties tegen misbruik (MvT, 76-77). De instantie die volgens het wetsvoorstel moet zorgen voor deze toetsing — een rechtmatigheidstoetsing — is de nieuw in te stellen Commissie van Toezicht. De toezichthoudende taak van de Commissie is expliciet beperkt tot de rechtmatigheid en niet de beleidsmatige kant (MvT, 81).
In het bovenstaande is duidelijk geworden dat de Commissie van Toezicht geen kader heeft om de rechtmatigheid van de inzet van bijzondere bevoegdheden te toetsen. Indien het tot een procedure komt, zal het verdedigen van deze wet voor het EHRM dan ook een harde dobber worden voor de overheid.

Giliam de Valk

Noten

1. Zie bijvoorbeeld: BVD, Jaarverslag 1991, 85.

2. Bijvoorbeeld: Advies van de Raad van State, 4.

3. Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 21 819, nrs. 3, 7.

4. Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 21 819, nr. 6.

5. Een dergelijke actie is gerapporteerd in: Koninklijke Landmacht, Maandrapport incidenten militaire veiligheid. November 1983, 5.