Het gedurende enkele nachtelijke uren volgen van een auto van
een bij de politie bekend persoon levert geen inbreuk op het recht
op privacy op, reeds omdat de waarnemingen van de politie beperkt
zijn gebleven tot
hetgeen in het openbaar is geschied, aldus de Hoge Raad in de
zogenaamde Schaduwarresten. ^Noot Een wettelijke
grondslag voor dergelijke observatie is volgens de Hoge Raad
gegeven in de algemene taak van de politie: artikel 28 oud
Politiewet respectievelijk artikel 2 Politiewet 1993. Observatie
van hetgeen niet in het openbaar geschiedt, maar in de eigen
woning, kan een inbreuk op het recht op privacy opleveren.

Zo oordeelde de Hoge Raad (in een civiel arrest) dat er sprake
is van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, indien een
uitkeringsgerechtigde gedurende ongeveer vijf jaren door haar
buurman (adjunct-directeur van de GSD) in de gaten wordt gehouden
en deze informatie om een uitkering te beindigen ter beschikking
stelt aan de Gemeentelijke Sociale Dienst. ^Noot De
gedragingen van de buurman als burger leverden hier een schending
op van het recht op privacy.

Dergelijke inbreuken leveren echter niet steeds een schending
van het recht op privacy op. Zij vergen dan – zoals in hoofdstuk
2 Juridisch kader (deze bijlage) is uiteengezet – een
formeelwettelijke basis, een legitiem doel en zij moeten
noodzakelijk (en proportioneel) zijn met het oog op dat doel. In de
jurisprudentie is de wettelijke basis gezocht in de algemene
bevoegdheidsverlenende (taakstellende) artikelen 141 en 142 Sv. Een
inbreuk, maar geen schending achtte de kamer voor burgerlijke zaken
van de Hoge Raad aanwezig in de zaak van de Wierdense
bijstandsfraude. Het ging hier om het gedurende een periode van
ruim twee weken vrijwel onafgebroken observeren met behulp van een
videocamera van de woning van een van uitkeringsfraude verdachte
persoon. Als legitimatie voor de inbreuk wijst de Hoge Raad hier op
de algemene opsporingsbevoegdheid van artikel 141 Sv.
^Noot

Observatie van hetgeen in het openbaar geschiedt, levert slechts
bij uitzondering een inbreuk op het recht op privacy op. Een
consequentie daarvan is dat de Hoge Raad de afwezigheid van een
nadere regeling in het Wetboek van Strafvordering niet in de weg
vindt staan aan het gebruik van bijvoorbeeld beeldmateriaal dat
afkomstig is van een in een garagebox opgehangen camera:

In het licht van deze vaststellingen geeft het (…) oordeel van
het hof, inhoudende dat, bij gebreke van bijzondere omstandigheden
die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, noch artikel 8
EVRM, noch enige andere rechtsregel zich verzet tegen het in het
onderhavige geval toepassen van bedoelde opsporingsmethode, geen
blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Hieraan kan anders dan in
het middel wordt betoogd, niet afdoen dat observatie door middel
van een of meer video-camera’s niet uitdrukkelijk in het Wetboek
van Strafvordering is geregeld. ^Noot.

Of zich desalniettemin een inbreuk op het recht op privacy
voordoet hangt sterk van de omstandigheden van het geval af. De
stelselmatigheid waarmee de observatie van een persoon plaatsvindt,
speelt daarbij in de eerste plaats een rol. ^Noot Ook
kunnen de aard en de mate van intimiteit van hetgeen omtrent een
ander wordt waargenomen, van belang zijn. Waarnemingen van hetgeen
in het openbaar geschiedt kunnen dermate intens zijn dat zij een
inbreuk op de persoonlijke levenssfeer opleveren. Dat zal in het
bijzonder spelen in een situatie waarin de geobserveerden in een
voor het publiek toegankelijke ruimte onbevangen zichzelf wilden
zijn. ^Noot Zoals in hoofdstuk 2 Juridisch kader (van
deze bijlage)reeds is opgemerkt wordt in de rechtspraak over de
opsporingsmethoden – en dat betreft zeker ook de meeste van de in
dit hoofdstuk behandelde methoden – geen verdenking vereist.

De voorzitter:

Wij hebben gisteren van de heer Kloosterman gehoord dat het
in de praktijk van het werk dat u doet, eigenlijk niet uitmaakt of
u te maken hebt met een verdachte of een subject, iemand met wie u
bezig bent.

De heer Mosterd:

Voor de observatie niet echt. Het observatieteam
rijdt inderdaad in de CID-fase, de proactieve fase of hoe we het
ook allemaal noemen, en ook in de opsporingsfase, de tactische
fase. Zij werken in principe op precies dezelfde manier; zij maken
verslag op van hun waarnemingen en die komen bij ons terecht.
Voorheen werden die alleen in een grote map gedaan en sinds een
halfjaar – dat is gewoon een kwestie van capaciteit -verwerken wij
die ook in het CID-registratiesysteem.

De voorzitter:

Maakt het nu voor uw verdere methodieken en middelen wat uit
of u te maken heeft met een verdachte of met iemand die officieel
nog geen verdachte is?

De heer Mosterd:

Volgens mij niet. Ik kan me niet direct een verschil voor de
geest halen. Ik denk dat de werkwijze precies hetzelfde is.
^Noot

Toch heeft nog niet iedereen daar vrede mee.

De heer De Graaf:

Wij horen hier van heel veel mensen dat je nu juist die
methoden nodig hebt – en dan heb ik het niet over doorlevering,
maar over observeren, peilbakens plakken – kortom,
informatiemethoden om te kunnen bepalen of een CID-subject
uiteindelijk ook verdachte kan worden. Wij hebben een paar
voorbeelden op tafel gehad. Het wordt in heel Nederland
waarschijnlijk toegepast juist om te kijken of iemand uiteindelijk
als verdachte aangemerkt kan worden. U zegt: dat kan absoluut
niet.

De heer Vrakking:

Dat vind ik. Als je het over organisaties hebt en je hebt
twee, drie verdachten in beeld gebracht, zie je wel door het volgen
van die twee, drie mensen meer en meer mensen. Dit betekent dat je
zo de organisatie in beeld krijgt. Maar ‘s morgens opstaan en
denken kom wij gaan vannacht de scharensliep maar even bekijken kan
niet.

De heer De Graaf:

Maar die scharensliep is toch niet per se
CID-subject?

De heer Vrakking:

Nee, maar je hoort vaak verdedigen dat je ook dingen in
kaart zult moeten kunnen brengen, omdat het bij voorbaat al
verdacht zou zijn. En dat gaat mij te ver. ^Noot

3.3.2 Telefoontap en dergelijke

Dat door het aftappen van telefoonverkeer inbreuk
wordt gemaakt op het recht op privacy staat buiten twijfel
Noot. De noodzaak van een wettelijke legitimatie is algemeen
aanvaard. Bij de wet van 23 december 1992, Stb. 1993, 33
(inwerkinggetreden op 1 maart 1993) is het begrip gegevensverkeer
via de telecommunicatie-infrastructuur gentroduceerd. Door deze wet
(doorgaans aangeduid als de Wet computercriminaliteit) kunnen ook
andere vormen van telecommunicatie dan de telefoon worden getapt.
Te denken valt daarbij vooral aan de telefax en electronic mail.
Bij de wet van 16 juni 1994, Stb. 1994, 628 (inwerkinggetreden op 1
september 1994) is daaraan toegevoegd : of via een
telecommunicatieinrichting die wordt aangewend voor dienstverlening
aan het publiek. Artikel 125g Sv biedt daarmee de basis voor het
tappen van mobiele (draadloze) telefoons. Daarbij doet niet ter
zake welk soort mobiel dataverkeer in het geding is : GSM (Global
system for mobile communications), het digitale paneuropese
semafoniesysteem ERMES (European radio messaging system) of DCS
1800 (Digital communications system). De wettelijke grondslag
is te vinden in de artikelen 125f en 125g Sv. Volgens artikel 125f
Sv heeft de officier van justitie bij ontdekking op heterdaad of
bij verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is
toegelaten de mogelijkheid inlichtingen te vragen over het
telecommunicatieverkeer. Als vereiste geldt hier voorts ondermeer
nog dat het vermoeden moet bestaan dat de verdachte aan het
gegevensverkeer heeft deelgenomen. Het betreft hier vooral
zogenaamde printgegevens: abonneenummers waarmee vanaf een bepaalde
aansluiting contact is gezocht of is gebeld (zogenaamde incalls en
outcalls) alsmede de tijdstippen waarop zulks is geschied. Het
verzoek om inlichtingen kan zowel het verleden betreffen
(historische printgegevens) als de toekomst: door middel van de
gegevens is bijvoorbeeld vast te stellen of er op een bepaalde dag
contact is geweest via de betrokken telefoonaansluiting. Tijdens
het gerechtelijk vooronderzoek komt de bevoegdheid tot het vragen
van dergelijke inlichtingen toe aan de rechter-commissaris. De in
artikel 125f Sv bedoelde inlichtingen betreffen het
telecommunicatieverkeer. Het begrip verkeer wordt door de Hoge Raad
beperkt opgevat. Inlichtingen betreffende de tenaamstelling van
telefoonnummers, betreffende de vraag welk telefoonnummer bij een
bepaald adres behoort en betreffende geheime nummers vallen niet
onder artikel 125f Sv. Het opvragen van dergelijke gegevens is
echter geen ongeoorloofde inbreuk op het recht op privacy als
bedoeld in artikel 8 EVRM. De inbreuk is in accordance with the
law, omdat de PTT ingevolge artikel 11 lid 2 van de Wet
persoonsregistraties de gevraagde inlichtingen kan verschaffen
indien daartoe een dringende en gewichtige reden bestaat.
^Noot Wanneer de officier van justitie de inlichtingen
vordert, is hij binnen een maand na het verkrijgen van de
inlichtingen verplicht te beslissen of hij al dan niet een
gerechtelijk vooronderzoek vordert. Als het niet tot een dergelijke
vordering binnen een maand komt, moeten de inlichtingen worden
vernietigd en dient daarvan ook proces-verbaal te worden opgemaakt
(artikel 125h lid 4 Sv). De verplichting tot het opmaken van
proces-verbaal van vernietiging wordt in de praktijk niet steeds
nageleefd. ^Noot De termijn van een maand wordt ook niet
altijd gehaald.

Voor de rechter lijkt een misslag van het OM met betrekking tot
de voorschriften in verband met het voegen in het dossier of het
vernietigen van printgegevens niet van zodanig gewicht dat dit
leidt tot niet-ontvankelijkheid van het OM. ^Noot

Volgens artikel 125g Sv kan telefoonverkeer en dergelijke (al
het gegevensverkeer via de telecommunicatie-infrastructuur of via
een telecommunicatie-inrichting die wordt aangewend voor
dienstverlening aan het publiek) onder nadere voorwaarden worden
afgetapt en opgenomen, mits het vermoeden bestaat dat de verdachte
aan de communicatie deelneemt. Voorts wordt geist dat het
onderzoek
de tap dringend vordert. Een machtiging van de rechter-commissaris
is vereist. Van het aftappen of opnemen moet binnen twee maal
vierentwintig uur proces-verbaal worden opgemaakt (artikel 125g Sv
laatste volzin). Het hier bedoelde proces-verbaal behoeft niet de
inhoud van de gesprekken te bevatten, doch dient tenminste in te
houden dat er getapt is, door wie, wanneer en op welk nummer.
^Noot Hoewel noch uit de wet, noch uit de rechtspraak met
zoveel woorden valt af te leiden dat de (samengevatte) inhoud van
de gesprekken in leesbare vorm ter beschikking moet komen, is zulks
wel gebruikelijk. Artikel 125h Sv geeft regels omtrent de
dossiervorming en vernietiging van tapgesprekken. Hieromtrent
bestaat ook een modelbrief van de procureurs-generaal van 2 juli
1984 (richtlijnen onderzoek telefoongesprekken). In sommige
arrondissementen (bijvoorbeeld Breda) bestaan eigen tapreglementen.
In de Nederlandse rechtspraak is uitgemaakt dat de regeling van
artikel 125g Sv en de wijze waarop deze wordt toegepast, voldoet
aan de eisen van het EVRM. ^Noot Een aantal normen die
het EVRM stelt en die in de praktijk reeds worden nageleefd, zijn
in het wetsvoorstel Herziening gerechtelijk vooronderzoek
opgenomen: het stellen van een maximale duur aan de tap en de
vernietiging van de banden als de zaak is beindigd. De
processen-verbaal met uitgewerkte tapgesprekken en de banden waarop
deze gesprekken zijn opgenomen dienen voor zover zij voor het
onderzoek niet van belang zijn ten overstaan van de
rechter-commissaris te worden vernietigd. Voor zover wel van een
onderzoeksbelang sprake is, moeten de processen-verbaal met
gesprekken en de originele banden worden toegevoegd aan het
procesdossier uiterlijk op het moment waarop de sluiting van het
gerechtelijk vooronderzoek onherroepelijk wordt. De
rechters-commissarissen voeren op het punt van de vernietiging van
tapgesprekken een eigen en onderling verschillend beleid. In
gevallen waarin de hand wordt gehouden aan de regeling van artikel
125h Sv wordt soms de verdediging in de gelegenheid gesteld aan te
geven welke gesprekken voor het onderzoek (met name ook in
ontlastende zin) relevant zijn. In nogal wat kabinetten bestaat het
gebruik om alle telefoongesprekken te (doen) bewaren tot het moment
dat er sprake is van een onherroepelijke uitspraak in de strafzaak.
De gesprekken worden dan bewaard zonder dat zij aan het dossier
worden toegevoegd. De wet kent die mogelijkheid niet. De
handelwijze wordt ingegeven door de angst dat er gegevens
vernietigd worden die achteraf toch relevant blijken te zijn. Uit
de rechtspraak komt naar voren dat vernietiging van (achteraf) voor
het onderzoek relevante gegevens op zich zelf nog niet fataal
behoeft te zijn ^Noot . Het wetsontwerp Herziening
gerechtelijk vooronderzoek brengt op dit punt de wet in
overeenstemming met de praktijk.

De dwangmiddelen van de artikelen 125f en 125g Sv kunnen formeel
bezien slechts worden toegepast als er sprake is van een verdachte.
De dwangmiddelen worden toegepast in het kader van een gerechtelijk
vooronderzoek. Dat gerechtelijk vooronderzoek kan zich richten
tegen een onbekende persoon (GVO-NN). Zie artikel 181 lid 3 Sv. Dit
betekent dat de dwangmiddelen toepasbaar zijn wanneer er nog enkel
de verdenking van een strafbaar feit is, maar nog geen bekende
verdachte. Deze constructie maakt dat er al spoedig getapt kan
worden. Daar komt nog bij dat de strafbaarstelling van
voorbereidingshandelingen maakt dat er eerder gesproken kan worden
van een verdenking van een strafbaar feit. Ook artikel 140 Sr
(deelname aan een criminele organisatie) biedt in dit kader nogal
wat ruimte voor een tap. In de praktijk leidt een en ander er toe
dat met name bij overtreding van de Opiumwet gesprekken worden
afgeluisterd met betrekking tot nog te plegen strafbare feiten. De
gesprekken betreffen dan andere feiten dan terzake waarvan het
gerechtelijk vooronderzoek is gevorderd. Dergelijke gesprekken
mogen voor het bewijs van die andere feiten worden gebruikt.
^Noot

Volgens het wetsvoorstel tot herziening van het gerechtelijk
vooronderzoek vervalt de eis dat de verdachte deelneemt aan de
gesprekken. Tappen van een telefoonaansluiting van het woonadres
van een gedetineerde verdachte is ingevolge het voorstel zonder
meer mogelijk. Voorts zal de niet-verdachte wiens aansluiting is
getapt, zodra het onderzoek dit toelaat, op de hoogte worden
gesteld van het feit dat er getapt is (voorgesteld artikel 125l
Sv). Voorgesteld is artikel 125k, tweede lid Sv, waarin niet wordt
geregeld op welke wijze tapgegevens kunnen worden opgeslagen in
registers van de criminele inlichtingendienst. Het artikel regelt
dat bepaalde processen-verbaal niet worden vernietigd, maar door de
rechter-commissaris op de vordering van de officier van justitie
kunnen worden bewaard om als bewijs te dienen in andere ernstige
zaken. De betekenis hiervan is beperkt, omdat er nergens wordt
geist dat eerder verkregen gegevens die bij de politie berusten
worden vernietigd. Deze gegevens kunnen voor zover ze zijn
opgeslagen in een CID-register worden gebruikt in meer dan n
zaak.

3.3.3 Mobiele telefoons, semafoons, en het scannen

Het aftappen van mobiele telefoons en semafoons is thans
mogelijk via de infrastructuur van PTT-Telecom. Daarbij gaat het
dus om het aftappen als bedoeld in artikel 125g Sv. Buiten twijfel
is daarmee dat een rechterlijke machtiging voor het aftappen
noodzakelijk is. Het doet er niet toe of een
telecommunicatiestructuur
van PTT-Telecom of van een ander netwerk (bijvoorbeeld GSM
^Noot) wordt gebruikt voor het telefoonverkeer. Ook als
van een ander netwerk gebruik wordt gemaakt is een machtiging van
de rechter-commissaris noodzakelijk. Het is inmiddels mogelijk om
telefoonverkeer, dat via het GSM-net wordt gevoerd, af te tappen.
Zowel bij het tappen van ATF als bij het tappen van GSM geldt dat
het aantal aansluitpunten voor taps feitelijk beperkt is.

Dit roept de vraag op of de politie kan kiezen tussen het
aanvragen van een tapmachtiging en afluisteren via PTT-Telecom
enerzijds en het scannen (al dan niet met machtiging) anderzijds.
Kan een observatieteam scannen louter en alleen om zogenaamde
sturingsinformatie te verkrijgen? Maakt het daarbij verschil of er
gesprekken worden afgeluisterd danwel alleen wordt vastgesteld met
welke aansluitingen wordt gebeld?

De voorzitter:

Die heten toch Kolibries in het jargon en die konden
autotelefoons uitpeilen?

De heer Kloosterman:

Ja. Het is een verfijnde scanner die iets duidelijker
aangeeft wie belt. Je kunt heel duidelijk zien wie er aan het
bellen is binnen de straal van jouw auto.

De voorzitter:

Kun je de gesprekken ook opvangen?

De heer Kloosterman:

Ja. (…) Dat is gebeurd.

De voorzitter:

Vroeg u of daarvoor machtiging was of gebeurde dat gewoon om
iemand te spotten?

De heer Kloosterman:

Ik weet van zaken waar het gebruikt is met machtiging en ik
weet van zaken waar het gebruikt is zonder machtiging.

De voorzitter:

Maakte dat voor u iets uit of niet?

De heer Kloosterman:

Voor ons niet, want voor ons gaat het alleen om
werkinformatie die wij nodig hebben voor onze observatie,
zodat wij weten waar de persoon naartoe gaat. Als hij telefonisch
een afspraak maakt dat hij gaat eten in een of ander wegrestaurant,
dan maakt dat het voor ons een stuk makkelijker.

De heer Koekkoek:

Maakt het voor u wat uit of er een rechterlijke machtiging
was om af te luisteren of niet?

De heer Kloosterman:

Ja, dat maakt voor mij wel iets uit. Maar je kunt natuurlijk
een scanner aanzetten wanneer je wilt. Het gaat erom wat je
met die informatie doet. Als er een rechterlijke machtiging is
geweest, dan zou de informatie gebruikt kunnen worden.
^Noot

In de literatuur is met tal van argumenten verdedigd dat voor het
tappen van de ether (scannen van draadloze telefonie) geen
rechterlijke machtiging noodzakelijk zou zijn. ^Noot
Degene die deelneemt aan communicatie door de ether geeft daarmee
zijn communicatie in zekere zin aan de openbaarheid prijs. Het
afluisteren van het etherverkeer is pas strafbaar, indien daardoor
een bijzondere inspanning dient te worden verricht (artikel 139c
Sr). Dat is bijvoorbeeld het geval, indien het verkeer niet via een
eenvoudige ontvanginrichting, maar via een stelsel van dergelijke
inrichtingen, stelselmatig wordt afgeluisterd. In de praktijk was
het desondanks niet ongebruikelijk dat de rechter-commissaris een
machtiging afgaf. Die machtiging had echter beperkte betekenis,
omdat het afluisteren niet kon worden beperkt tot gesprekken
gevoerd door middel van een bepaalde aansluiting. De
etherfrequentie moest derhalve steeds afgetast worden om vast te
stellen of de verdachte aan een gesprek deelnam. In een
niet-gepubliceerd arrest van 31 oktober 1994 (nr. 23.001411-94)
heeft het Amsterdamse gerechtshof zich op het standpunt gesteld dat
voor het scannen van telefoongesprekken een machtiging van de
rechter-commissaris op grond van artikel 125g Sv noodzakelijk is.
Hoewel signalen via de ether in beginsel vrij zijn, moet het er
voor worden gehouden dat het speciaal op een bepaalde verdachte
gerichte afluisteren en gebruiken van radiografisch opgevangen
mobiele telefoongesprekken ten behoeve van strafvordering slechts
is toegelaten met rechterlijke machtiging. De eis van een
rechterlijke machtiging voor het afluisteren van gesprekken via
mobiele telefoons stelt hetzelfde hof eveneens in de zaak Henk R.
^Noot Probleem vormt daar echter de vormgeving. De
rechter-commissaris heeft een beschikking tot afluisteren afgegeven
voor bepaalde ATF-nummers. Volgens het hof is van de regel dat
alleen met rechterlijke machtiging mag worden afgeluisterd
afgeweken door het afluisteren van bepaalde frequenties in plaats
van een bepaald nummer. In feite bestond er geen enkel verband
tussen de in de beschikkingen van de rechter-commissaris concreet
genoemde ATF-nummers en de door de opsporingsambtenaren
uitgeluisterde en opgetekende gesprekken. De scanners waren
namelijk geprogrammeerd met de frequenties die in gebruik waren in
de betreffende regio. Alle gesprekken op die frequenties werden
opgevangen en geregistreerd. Het hof overweegt voorts : Deze
gesprekken zijn door een opsporingsambtenaar op schrift gesteld en
in de vorm van een 24-uurs journaal ingezonden aan de
rechter-commissaris. Op deze journaals is steeds een
autotelefoonnummer vermeld dat voorkwam in de op dat moment
geldende machtiging. Niet is vastgesteld of bij het desbetreffende
telefoongesprek daadwerkelijk het op het journaal vermelde nummer
of enig ander in de machtiging genoemd telefoonnummer was gebruikt.
De gang van zaken wordt door het hof onrechtmatig geacht. Een
machtiging voor een bepaald ATF-nummer kan dus volgens het hof niet
gebruikt worden om de ether op een bepaalde frequentie te scannen
en vervolgens aan de hand van stemherkenning na te gaan of de
verdachte ook aan het telefoongesprek heeft deelgenomen. Een
dergelijke gang van zaken sluit niet uit dat er door de verdachte
gevoerde gesprekken worden afgeluisterd via een telefoonaansluiting
waarvoor geen machtiging is afgegeven.

In de zaak Charles Z., gaat het om scannen, niet met het doel om
een gesprek af te luisteren, maar met de bedoeling om vast te
stellen of de verdachte in of nabij zijn woning gebruik maakt van
autotelefoons. De inzet van een scanner met dat doel acht het hof
niet onrechtmatig nu de inzet van de scanner voor wat de duur ervan
betreft beperkt is gebleven tot drie weken, de gesprekken slechts
eenzijdig konden worden gehoord (vanwege de technische aard van de
gebruikte scanner) en overigens met de officier van justitie was
afgesproken dat de gesprekken slechts gebruikt zouden worden voor
het beperkte doel (vaststellen of van een ATF wordt gebruik
gemaakt) en er voor afluisteren van gesprekken overigens machtiging
van de rechter-commissaris zou worden gevraagd. ^Noot De
Hoge Raad overwoog: ^Noot Dit brengt op zichzelf niet
alleen mee dat degene die op deze wijze telefoongesprekken voert
erop bedacht moet zijn dat een door hem met behulp van een mobiele
telefoon gevoerd gesprek door derden wordt opgevangen en
beluisterd, maar ook dat hij – nu het een ieder in beginsel
vrijstaat signalen uit de ether op te vangen – dit binnen zekere
grenzen zal moeten aanvaarden.

Binnen zekere grenzen, omdat de door het Hof bedoelde
omstandigheid er niet toe behoeft te leiden dat degene die door
middel van draadloze telefonie communiceert iedere aanspraak op
eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer voor wat betreft de
aldus door hem gevoerde telefoongesprekken verliest. Indien, zoals
in het onderhavige geval, opsporingsambtenaren gedurende een
langere periode met behulp van daarvoor speciaal geplaatste
apparatuur doelbewust en stelselmatig gesprekken afluisteren en
opnemen die vanuit of in de omgeving van de woning van een bepaalde
persoon met een mobiele telefoon worden gevoerd, worden die grenzen
overschreden zodat sprake is van een schending van het ingevolge
artikel 8, eerste lid, EVRM aan die persoon toekomende recht op
eerbiediging van het telefoongeheim. Met de hiervoor onder 9.3
vermelde strafbaarstelling van het aftappen en opnemen van door
middel van een radio-electrische ontvanginrichting ontvangen
gegevens indien om die ontvangst mogelijk te maken een bijzondere
inspanning is geleverd of een niet toegestane ontvanginrichting is
gebruikt, heeft de wetgever inmiddels aangegeven wanneer de
hiervoor bedoelde grenzen in ieder geval worden overschreden.

9.7. Uit het vorenoverwogene volgt dat het oordeel van het Hof
dat ten aanzien van de verdachte voormelde verdragsbepaling niet is
geschonden onjuist is, nu het een inbreuk betreft op het eerste lid
van artikel 8 EVRM, terwijl niet is voldaan aan de in het tweede
lid van die verdragsbepaling opgenomen voorwaarde dat de gemaakte
inbreuk in accordance with the law is, hetgeen in de Nederlandse
rechtsorde, gelet op artikel 10 Grondwet, meebrengt dat enige
inbreuk is gelegitimeerd door of krachtens een wet in formele zin.
Voor een inbreuk als waarvan hier sprake is, biedt artikel 2
Politiewet 1993 geen legitimatie. Aan de onjuistheid van ‘s Hofs
oordeel kan niet afdoen dat, zoals door het Hof is vastgesteld, de
inzet van de scanner beperkt is gebleven tot drie weken, de
gesprekken slechts eenzijdig konden worden gehoord, met het
plaatsen van de scanner slechts werd beoogd vast te stellen dat in
de nabijheid van de woning van de verdachte door deze gebruik werd
gemaakt van autotelefoons, de inhoud van de beluisterde gesprekken
voor geen ander doel zouden worden gebruikt en het inzetten van de
scanners geen – ook niet het beoogde – resultaat heeft gehad.

9.8. Laatstgenoemde omstandigheden zijn wel van belang voor de
beoordeling van de ernst van de door het hiervoor onder 9.1
bedoelde optreden van opsporingsambtenaren veroorzaakte inbreuk op
de persoonlijke levenssfeer van de verdachte.

Over het scannen van semafoons ontbreekt rechtspraak. Het is de
vraag of juridisch van belang is welke soort gegevensverkeer
mogelijk is met de semafoon.
Hier zijn verschillende varianten: alleen een geluid- of
lichtsignaal; geluid- of lichtsignaal plus een geprojecteerd
telefoonnummer op een display; geluid- of lichtsignaal plus een
boodschap geprojecteerd op de display. Als het er uitsluitend
omgaat vast te stellen op welk moment met een bepaalde semafoon
contact wordt gezocht en vanaf welke aansluiting dit geschiedt kan
de telefoonbeambte verplicht worden daaromtrent informatie te geven
op grond van artikel 125f Sv. Buiten het gerechtelijk vooronderzoek
is een machtiging van de rechter-commissaris niet vereist, maar kan
volstaan worden met een beslissing van de officier van justitie.
Als de semafoon wordt ingezet voor uitwisseling van gegevensverkeer
(display) is een machtiging van de rechter-commissaris vereist.

3.3.4 Inzage in computerbestanden

Evenals bij het tappen van telecommunicatie is algemeen aanvaard
dat de inzage in een computerbestand een inbreuk op de privacy
oplevert en alleen daarom al wettelijke grondslag behoeft. In 1993
zijn de artikelen 125i t/m 125n in het Wetboek van Strafvordering
ingevoegd.

Het wetsvoorstel tot wijziging van het gerechtelijk
vooronderzoek bevat slechts een enkele technische wijziging van de
artikelen inzake het onderzoek van gegevens in geautomatiseerde
werken. Voor zover het onderzoek in het kader van een doorzoeking
(nieuwe terminologie voor huiszoeking) plaatsvindt, is het niet
noodzakelijk dat een gerechtelijk vooronderzoek wordt gevorderd.
Buiten dat geval is het onderzoek slechts mogelijk in het kader van
een gerechtelijk vooronderzoek. Hier rijst de vraag waarom dit
kader noodzakelijk is, nu de tendens van de nieuwe regeling is om
de toepassing van dwangmiddelen buiten het gerechtelijk
vooronderzoek (maar met inschakeling van de rechter-commissaris)
mogelijk te maken.

3.3.5 Direct afluisteren

In afwachting van de uitkomst van de parlementaire enqute heeft
de minister van Justitie het wetsvoorstel Direct afluisteren
^Noot na behandeling en goedkeuring door de Tweede Kamer
aangehouden. Het voorstel bevat de mogelijkheid dat de
rechter-commissaris machtiging geeft om gesprekken af te luisteren
onder voorwaarden die in belangrijke mate overeenkomen met de eisen
waaraan bij het aftappen van telecommunicatie dient te worden
voldaan. In woningen mag slechts worden afgeluisterd bij verdenking
van misdrijven die met acht jaar gevangenisstraf of meer worden
bedreigd en die in georganiseerd verband worden gepleegd. Het
voorgestelde artikel 126g Sv maakt het mogelijk dat een bevel tot
afluisteren wordt gegeven van gesprekken waaraan een persoon
deelneemt ten aanzien van wie op grond van feiten en omstandigheden
een redelijk vermoeden bestaat dat hij is betrokken bij het in
georganiseerd verband beramen van misdrijven, bedoeld in artikel 67
Sv, eerste lid, die gezien hun aard of samenhang met andere
misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren en het
bevel voor het onderzoek dringend noodzakelijk is. Met name de
introductie van deze bevoegdheid tegen een persoon die in de zin
van strafvordering (nog) geen verdachte is, heeft veel stof doen
opwaaien.

Naar huidig recht is het afluisteren zonder toestemming van de
gespreksdeelnemers verboden. Ook de Centrale toetsingscommissie
(CTC) heeft een verzoek om direct af te luisteren in een caf als
zijnde onrechtmatig afgewezen. Het is de vraag of dit anders ligt
in het geval een van de gespreksdeelnemers toestemming verleent tot
het afluisteren. In een arrest van 23 november 1993 ^Noot
heeft het Europese Hof beslist dat het afluisteren en opnemen van
een (telefoon) gesprek tussen twee personen een ongerechtvaardigde
inmenging in het priv-leven van de gespreksdeelnemer die geen
toestemming had gegeven vormde. Overwogen werd onder meer: … one
of the two speakers may agree to or even co-operate in the
interception or recording of the conversation concerned is
irrelevant to the issue under discussion. The recording of a
private conversation without the knowledge of the participants or
one of those participants is an interference in their private life.
A telephone conversation does not cease to be private merely
because its content concerns or may concern matters of public
interest. De laatste overweging wijst er op dat het hof hier
kennelijk van oordeel is dat het recht op privacy niet minder sterk
is als het gaat om een publiek belang zoals (in casu) het voorkomen
van een moord.

De artikelen 139a en 139b Sr stellen het afluisteren van
gesprekken strafbaar. De bepalingen sluiten echter onder bepaalde
omstandigheden strafbaarheid uit. Wanneer een van de
gespreksdeelnemers opdracht geeft tot het afluisteren van een
gesprek is dat afluisteren niet strafbaar meer. Ook het opnemen van
een gesprek door de gespreksdeelnemer zelf of in opdracht van een
gespreksdeelnemer is niet strafbaar. Het lijkt te ver gaan om de
artikelen 139a en 139b Sr als bevoegdheidsverlenende bepalingen te
zien die maken dat een inbreuk op de privacy in accordance with the
law is als bedoeld in artikel 8 lid 2 EVRM. Dit wordt overigens wel
verdedigd voor zover het gaat om het afluisteren door de
Binnenlandse veiligheidsdienst (BVD). Zie artikel 139a lid 3 onder
3 Sr en de opmerkingen die hierover zijn gemaakt bij de
beschrijving van de BVD.

Uit de niet-strafbaarheid van het afluisteren of opnemen van een
gesprek door of in opdracht van een gespreksdeelnemer mag dus niet
afgeleid worden dat de overheid de bevoegdheid heeft inbreuk op de
privacy te maken door een gesprek af te luisteren en op te
nemen.

Een lastige kwestie is vast te stellen of het afluisteren en
opnemen van een gesprek door de gespreksdeelnemer of van
overheidswege geschiedt. Denk bijvoorbeeld aan een uitlokker van
een moord. Als de uitgelokte naar de politie gaat, zal het
aantrekkelijk zijn dat er onder regie van de politie nog bewijs
tegen de uitlokker wordt verzameld. De vraag of in een dergelijk
geval het afluisteren en opnemen door de gespreksdeelnemer of door
de politie geschiedt is een vaststelling van feitelijke aard
waarbij verschillende factoren een rol spelen zoals:
wie neemt het initiatief tot het afluisteren en opnemen; stuurt de
politie de gesprekken; wie plaatst de apparatuur en waar. Het is
niet uitgesloten dat onder omstandigheden kan worden volgehouden
dat door een gespreksdeelnemer opgenomen gesprekken later ter
beschikking van de politie worden gesteld. In lagere rechtspraak is
wel aangenomen dat de gesprekken in een dergelijk geval te
gebruiken zijn als bewijs in een strafzaak. ^Noot Wat de
overheid niet mag, zou de burger hier dus wel zijn toegestaan. In
dit kader rijst de vraag of het geoorloofd is dat de politie een
verhoor van een verdachte (of een getuige) opneemt. Dit is niet
ongebruikelijk. Op die wijze is een analyse van de verklaring van
de verdachte (eventueel met inschakeling van gedragswetenschappers)
eenvoudig realiseerbaar en is de op schrift gestelde verklaring van
de verdachte controleerbaar aan de hand van de geluidsopname.
Wanneer aan de verdachte wordt meegedeeld dat het gesprek wordt
opgenomen is daarmee de strafbaarheid van het handelen van de
politie niet meer in het geding. Artikel 139b Sr stelt immers als
voorwaarde dat het gesprek heimelijk wordt afgeluisterd of
opgenomen.

3.3.6 Plaatsbepalingsapparatuur

Het gebruik van bepaalde technische hulpmiddelen maakt het
mogelijk langdurig en intens door te dringen in het privleven. Toch
is het plaatsen en gebruiken van plaatsbepalingsapparatuur in het
Wetboek van Strafvordering en de Politiewet niet als zodanig
geregeld. In de rechtspraak wordt het gebruik van een peilzender
geaccepteerd.

In de XTC II zaak overwoog het Amsterdamse hof ^Noot
onder meer als volgt : Het recht vereist, in het bijzonder ook de
beginselen van een goede procesorde, niet dat, als in het
voorbereidend onderzoek, zoals in casu, gebruik is gemaakt van –
hetgeen de raadsman noemt – niet wettelijk gereguleerde
opsporingsmiddelen of opsporing ondersteunende middelen van
peilzenders en video-opnamen, gebleken moet zijn dat de officier
van justitie van dat gebruik op de hoogte moet zijn geweest of op
dat gebruik controle heeft uitgeoefend, reeds omdat
opsporingsambtenaren van politie de eigen bevoegdheid hebben ter
uitoefening van de hen opgedragen politietaak al die
opsporingsmiddelen in het onderzoek aan te wenden, die voor dat
onderzoek dienstig kunnen zijn, zulks – vanzelfsprekend – met
uitzondering van opsporingsmiddelen, waarvan toepassing krachtens
het recht is voorbehouden aan enige andere strafrechtelijke
autoriteit en voorts in de onder het recht voor toepassing door hen
aan die middelen gestelde grenzen, hetgeen in het bijzonder geldt
voor de zogenaamde dwangmiddelen, te weten middelen waarmee een
inbreuk wordt gepleegd op de aan de burger gegarandeerde rechten en
vrijheden. Het toepassen van opsporingsmiddelen van peilzender en
observatie door middel van video-apparatuur behoort in beginsel tot
genoemde bevoegdheid van opsporingsambtenaren.

Ook in de zaak Henk R, waarbij een loods werd betreden om een
peilzender op een vrachtauto te plaatsen, oordeelde het hof dat een
peilzender een hulpmiddel is bij het observeren van de vrachtauto.
Het observeren van een vrachtauto door deze (met behulp van een
peilzender) te volgen brengt volgens het hof geen inbreuk op het
recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer met zich mee
en evenmin een inbreuk op het recht op bewegingsvrijheid als
bedoeld in artikel 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM.
^Noot In deze rechtspraak wordt het plaatsen van een
peilzender gezien als een bevoegdheid van een opsporingsambtenaar.
Voorafgaande toestemming van de officier van justitie is volgens
het Amsterdamse hof hier dus niet noodzakelijk.

De heer Vos:

In de notitie die u ons stuurde, meldde u het geval van
een peilzender die in een fiets werd ingebouwd van twee
jongens die van brandstichting verdacht werden.

De heer Van der Spoel:

Dat betreft een geval van een collega van mij. Je kunt je
daarbij de vraag stellen of ze het allemaal wel goed hebben
bekeken, of het allemaal wel evenwichtig is. Ik denk dat dergelijke
middelen alleen in bepaalde gevallen moeten worden gebruikt. Dat
geldt ook voor de telefoontap en andere dwangmiddelen die
wij kennen uit het Wetboek van Strafvordering.

De heer Vos:

U stelt niet vast dat de proportionaliteit geweld wordt
aangedaan?

De heer Van der Spoel:

Ik denk het wel. ^Noot

3.3.7 Foto en video

Voor het gebruik van beeldregistratie-apparatuur (foto
en video) geldt in belangrijke mate hetzelfde als voor de

peilzenders. Een specifieke wettelijke regeling ontbreekt. De
inzet van beeldregistratie-apparatuur ondersteunt de
observatie. Van groot belang met het oog op de privacy is dat na
de inzet van beeldregistratie-apparatuur hetgeen is
waargenomen reproduceerbaar en daarmee toegankelijk voor meer
mensen is. Over de vraag of het
gebruik van beeldregistratie-apparatuur ingrijpend is,
lopen de opvattingen sterk uiteen. De rechtbank Utrecht beschouwt
de inzet van dergelijke apparatuur als weinig ingrijpend blijkens
de volgende overweging: Vermelding van een dergelijk gebruik
behoeft, evenmin als het gebruik van een bril door een observant,
in de processen-verbaal te worden opgenomen. ^Noot
Het Hof Den Haag oordeelde in een zaak waarin niet uit het
proces-verbaal bleek van de inzet van een camera als volgt: dat
juister was geweest indien in de politieverbalen wel melding was
gemaakt van de wijze van observeren. Die tekortkoming is echter
niet van dien aard dat het OM in de vervolging niet-ontvankelijk
dient te worden verklaard en/of dat de verdediging daardoor
redelijkerwijs in zijn belang is geschaad. ^Noot Uit
deze rechtspraak kan afgeleid worden dat observatie met
beeldregistratie niet zonder meer als een opsporingshandeling wordt
gezien waarvan op grond van artikel 152 Sv proces-verbaal dient te
worden opgemaakt. Wel wordt het juister geacht de wijze van
observatie te vermelden in een proces-verbaal. Vrijwel onafgebroken
camera-observatie in een geval van bijstandsfraude gedurende 18
dagen acht de Hoge Raad, zoals hierboven reeds werd vermeld, een
inbreuk op het recht op privacy. De politie is tot een dergelijke
inbreuk echter gelegitimeerd op grond van artikel 141 Sv.
^Noot Mede in het licht van eerdere jurisprudentie van de
Hoge Raad lijkt thans in de rechtspraak wel vast te staan dat de
permanente observatie door een op een woning gerichte camera een
inbreuk op de privacy oplevert. ^Noot Vermoedelijk is het
systematische karakter van de observatie bepalend voor de
vaststelling dat er sprake was een inbreuk op het recht op privacy
en niet de omstandigheid dat het geobserveerde object een woning
was.

In de literatuur is bepleit het maken van (geheime)
video-opnamen van verdachten ten behoeve van een confrontatie
wettelijk te regelen, omdat een dergelijke confrontatie een inbreuk
zou opleveren op artikel 8 lid 1 EVRM.

Naey merkt hierover op: Gezien de intimiteit van de gemaakte
opname (gericht op het vastleggen van het uiterlijk van de man), de
geheime en systematische wijze van opnemen (candid camera), en het
doel waarvoor het resultaat van de opnamen werd gebruikt
(confrontatie ten behoeve van het bewijs in strafzaken), vormt het
op deze wijze vastleggen van iemands openbare doen en laten immers
een extra aanslag op de persoonlijke levenssfeer. ^Noot
Het betreft hier de zogenaamde Nijmegen-methode, die door de
rechtbank Arnhem (29 november 1994; niet-gepubliceerd) niet
onrechtmatig is geoordeeld.

Het is de vraag of het vastleggen van een verhoor door middel
van beeldregistratie een inbreuk oplevert op het recht op
privacy.
Een verhoorsituatie is bij uitstek niet een situatie waarin de
verdachte er recht op heeft onbevangen zichzelf te zijn.
^Noot In dit verband valt overigens te wijzen op de
strafbaarstelling van het gebruik van een verborgen camera in een
niet voor het publiek toegankelijk lokaal in artikel 139f Sr. Mede
in het licht hiervan lijkt het aangewezen dat aan de verdachte
wordt meegedeeld dat er opnamen van het verhoor worden gemaakt.
Voor zover de opnamen bij het dossier worden gevoegd lijkt aan
wettelijke regeling nauwelijks behoefte te zijn. Aan het maken van
foto’s zal in het algemeen het systematische karakter ontbreken.
Door het incidenteel maken van een foto ter ondersteuning van
volgen en observeren zal nog geen sprake zijn van een inbreuk op de
privacy.

Buiten beschouwing blijft verder: fotograferen van aangehouden
verdachten voor beperkte administratieve doeleinden
(Dodewaardarrest); fotograferen van aangehouden verdachten met het
oog op de vaststelling van de identiteit (artikel 61a-61c Sv);
fotograferen van inverzekeringgestelde verdachten in het belang van
het onderzoek (artikel 222 en 225 Invoeringswet
Strafvordering).

De gehele context waarin de foto wordt genomen moet in
aanmerking worden genomen. Zo gaf de Europese Commissie in de zaak
Friedl tegen Oostenrijk het oordeel dat voor zover de
gefotografeerde personen anoniem waren gebleven en de foto’s niet
bewaard waren in een databank er geen inbreuk was gemaakt op het
privacyrecht van de gefotografeerden. ^Noot In de
Nederlandse rechtspraak werd voor het maken van foto’s geen
verdenking nodig geacht. ^Noot Ook wordt voorafgaande
toestemming van de officier van justitie niet vereist.
^Noot

3.3.8 Postvang

Het Wetboek van Strafvordering kent zowel opsporingsambtenaren
(waaronder de officier van justitie) als de rechter-commissaris
onder omstandigheden de bevoegdheid toe om ten behoeve van de
waarheidsvinding beslag te leggen op voorwerpen. De
rechter-commissaris (en in spoedgevallen de officier van justitie)
kan dan onder nadere voorwaarden bij de PTT uitlevering bevelen van
pakketten, brieven, stukken en andere berichten (artikel 100 en 114
Sv). De regeling geldt zowel voor de brieven en poststukken
toevertrouwd aan openbare vervoersinstellingen zoals de PTT, als
aan particuliere bedrijven (stadspost en koeriersdiensten).
In artikel 114 lid 2 Sv staat dat de rechter-commissaris bevoegd is
te bepalen dat van inbeslaggenomen gesloten pakketten, brieven,
stukken en andere geschriften zal worden kennis genomen voor zover
zij klaarblijkelijk voor de verdachte bestemd zijn of van hem
afkomstig zijn. In de literatuur wordt gesteld dat onder de opening
van post mede begrepen dient te worden het doorlichten met
bijvoorbeeld infrarood apparatuur. Noot

De vraag is of de wettelijke regeling ruimte biedt voor een
bevel tot uitlevering met als doel het poststuk, nadat het is
voorzien van bijvoorbeeld plaatsbepalingsapparatuur, door te
zenden. Een dergelijke handelwijze staat om een aantal redenen op
gespannen voet met de wet.

Die redenen zijn de volgende. De bevoegdheid tot het geven van
een bevel uitlevering en het openen van poststukken, komt ook als
deze voorlopig wordt uitgeoefend door de officier van justitie
uiteindelijk slechts toe aan de rechter-commissaris. Voor
zelfstandig optreden van opsporingsambtenaren (al dan niet
ondergebracht bij de CID) biedt de wet geen ruimte. Het zogenaamde
hengelen in de postbussen is derhalve niet geoorloofd (tenzij het
geschiedt in het kader van een huiszoeking onder leiding van de
rechter-commissaris). Voorts regelt artikel 102 Sv wat er moet
gebeuren met geopende stukken. Alleen stukken die niet van belang
zijn voor het onderzoek worden onverwijld naar het adres van
bestemming verzonden. De stukken worden, voor zover het
onderzoeksbelang zich daartegen niet verzet, gewaarmerkt. Wanneer
de behoefte bestaat om bij een bepaald stuk bijvoorbeeld
plaatsbepalingsapparatuur te voegen zal niet gezegd kunnen worden
dat het stuk voor het onderzoek niet van belang is.

Anderzijds laat de wet enige ruimte zodra de geadresseerde een
ander is dan verdachte, maar bijvoorbeeld een nep-bedrijf van
verdachte. ^Noot Buiten het Wetboek van Strafvordering
zijn bovendien ook wettelijke bepalingen te vinden in – onder meer
– artikel 66 Algemene wet Douane en Accijnzen. Op grond van deze
wet hebben douane-ambtenaren de bevoegdheid postpakketten te
onderzoeken en daartoe te openen. ^Noot In die pakketten
aangetroffen drugs kunnen op grond van de Opiumwet in beslag worden
genomen. Of hierbij ook de bevoegdheid bestaat bijvoorbeeld een
peilzender aan te brengen, is een zelfstandige vraag die op
zichzelf beschouwd niet met de postvang van doen heeft.

3.3.9 Vuilnissnuffel

In het arrest van de Hoge Raad van 19 december 1995 in de zaak
Z. heeft de Hoge Raad zich over de belangrijkste vraagstukken met
betrekking tot het onderzoek van huisvuil uitgesproken: ‘s Hofs
oordeel dat degene die vuilniszakken ter inzameling aanbiedt geacht
moet worden de eigendom van die zakken en van de inhoud daarvan te
hebben prijsgegeven is juist. Van inbreuk op eigendomsrecht is dus
geen sprake. (..) Het in het middel gewraakte onderzoek levert geen
schending op van het recht op de persoonlijke levenssfeer. Van
degene die vuilniszakken ter inzameling op straat heeft geplaatst
kan immers niet worden gezegd dat hij voor wat betreft de inhoud
daarvan objectief gezien een redelijke verwachting heeft omtrent de
bescherming van de persoonlijke levenssfeer.

3.3.10 Inkijkoperaties

Inkijkoperaties zijn niet met zoveel woorden beschreven in het
Wetboek van Strafvordering.. Enkele auteurs leiden de bevoegdheid
ertoe af van de bevoegdheid van de officier van justitie tot schouw
(artikel 150 Sv). Ook door de Handleiding kijkoperaties wordt de
schouw aangemerkt als een wettelijke (algemene) basis voor
inkijkoperaties, maar in de rechtspraak is dit artikel 150 Sv als
basis voor een inkijkoperatie nog nauwelijks erkend.
^Noot

Artikel 150 Sv luidt als volgt: De officier van justitie is te
allen tijde bevoegd ten einde enige plaatselijke toestand of enig
voorwerp te schouwen, met de personen door hem aangewezen, elke
plaats te betreden met uitzondering van een woning zonder
toestemming van de bewoner. ^Noot In de literatuur wordt
uiteenlopend geoordeeld over de vraag of een inkijkoperatie kan
worden gestoeld op de bevoegdheid van de officier van justitie tot
schouw ^Noot . Het wetsvoorstel tot wijziging van het
gerechtelijk vooronderzoek (wetsvoorstel 23.251) voorziet in een
wijziging van artikel 150 Sv. De schouw wordt dan een zelfstandige
bevoegdheid van de officier van justitie en het is mogelijk dat de
schouw in het belang van het onderzoek (voorlopig) geheim gehouden
wordt. In de literatuur wordt gesteld dat de voorgestelde wijziging
er toe zou leiden dat artikel 150 Sv zich beter leent als basis
voor een inkijkoperatie. ^Noot

De heer Pieters:

Je hebt (…) kijkoperaties die je gaat doen in het kader
van een onderzoek naar reguliere strafbare feiten, bijvoorbeeld
grootscheepse heling van auto’s. Daarbij kun je je beroepen op
artikel 150 van

het Wetboek van Strafvordering. Dat artikel regelt dat de
officier van justitie een schouw kan houden op plaatsen die verband
houden met strafbare feiten. Er hoeft geen redelijk vermoeden te
bestaan dat er strafbare feiten zijn gepleegd; aanwijzingen zijn
voldoende.

De heer Vos:

Wat doet de officier als hij schouwt?

De heer Pieters:

Dan gaan de officier van justitie, danwel de hulpofficier,
dan wel politiemensen onder het directe gezag van de officier van
justitie of van de hulpofficier naar die plaats toe. Dat is nooit
een woning. Het is geverifieerd dat dit bij ons nooit is gebeurd.
Zij gaan naar die plaats toe en proberen met zo min mogelijk schade
naar binnen te komen. Zij proberen braak altijd te voorkomen. Zij
kijken rond en leggen eventueel met beelddragers vast wat zij daar
zien.

De heer Vos:

Kunt u uitleggen wanneer u dat precies gebruikt? Wij hebben
begrepen dat een eenvoudig telefoontje naar de
rechter-commissaris kan werken om met spoed een machtiging te
krijgen, als je de telefoon wilt afluisteren. U mag ook een
huiszoeking plegen. Wanneer maakt u de keuze voor een schouw of
voor een huiszoeking? In beide gevallen gaat het om een strafbaar
feit.

De heer Pieters:

Ja, dat klopt. Ik denk dat je de huiszoeking doet, op het
moment dat je een concreet vermoeden hebt – dat is meer dan
aanwijzingen – dat je ergens bewijsmiddelen vindt. Dan ga je een
huiszoeking doen. De schouw ligt daarvoor. De schouw kan ook
bedoeld zijn om een huiszoeking voor te bereiden. Als je een
redelijk vermoeden hebt dat ergens een gestolen auto staat, dan zou
ik dat te allen tijde via een huiszoeking proberen te regelen. Daar
hebben wij ook de spoedhuiszoeking voor, waar geen

rechter-commissaris aan te pas komt, als hij verhinderd
is.

De voorzitter:

In de handleiding kijkoperaties die in uw arrondissement is
gemaakt en nu in heel Nederland geldt, zij het dat zij nog niet is
gepubliceerd, staat dat er in ieder geval een verdachte moet zijn.
Maar dan kunt u net zo goed een spoedhuiszoeking aanvragen. Dat
wilt u niet, want u wilt het op dat moment geheim houden. Dat is
toch het hangpunt, niet zozeer dat u de rechter-commissaris
niet zou kunnen bellen?

De heer Pieters:

Ik denk dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen
een verdenking tegen een persoon of het feit dat er op een bepaalde
plek bewijsmiddelen te vinden zouden zijn. Ik kan natuurlijk heel
goed de verdenking hebben dat iemand bezig is met grootschalige
helingsactiviteiten, maar ik weet misschien helemaal niet waar hij
zijn spullen verbergt. Juist om te kijken of hij bepaalde
opslagruimte gebruikt, kun je de kijkoperatie gebruiken. Ik denk
dat je het los van elkaar moet zien. ^Noot

De wettelijke grondslag voor bepaalde inkijkoperaties wordt door de
rechter wel gevonden in artikel 9 van de Opiumwet (OW).
Artikel 9 lid 1 Opiumwet luidt als volgt: De opsporingsambtenaren
hebben voorzover dit voor de vervulling van hun taak nodig is
toegang:
a. tot voer-en vaartuigen met inbegrip van woongedeelten, waarvan
hun bekend is, of waarvan rederlijkerwijze door hen kan worden
vermoed, dat daarmee ingevoerd en vervoerd worden of dat daarin,
daarop of daaraan bewaard worden of aanwezig zijn middelen als
bedoeld in de artikelen 2 of 3, eerste lid; b. tot de plaatsen,
waar een overtreding van deze wet gepleegd wordt of waar
redelijkerwijze vermoed kan worden, dat een zodanige overtreding
gepleegd wordt.

De Hoge Raad overwoog in het arrest in de zaak Charles Z.
^Noot (overweging 7.3): Gelet op de reikwijdte van
artikel 9, lid 1, aanhef en onder (b), Opiumwet moet worden
aangenomen dat die bepaling naast de bevoegdheid tot het betreden
van plaatsen mede omvat de bevoegdheid tot het – ten behoeve van
genoemde taakvervulling – bekijken van die plaatsen, mits aan de
voorwaarde van die bepaling is voldaan, namelijk dat in de te
betreden plaats een overtreding van de Opiumwet wordt gepleegd
danwel redelijkerwijs vermoed kan worden dat aldaar zodanige
overtreding wordt gepleegd. Deze bepaling laat evenwel geen ruimte
voor een stelselmatig en gericht onderzoek op de aanwezigheid van
voor inbeslagneming vatbare voorwerpen.

De (niet-gepubliceerde) Handleiding kijkoperaties van het
openbaar ministerie – waarmee de Vergadering van
procureurs-generaal op 7 december 1994 instemde – zoekt de
wettelijke grondslag eveneens in artikel 9 Opiumwet. Artikel 9
Opiumwet als grondslag voor inkijkoperaties kan min of meer worden
beschouwd als een jurisprudentile vondst. ^Noot Bedacht
dient te worden dat er geen enkele wettelijke bepaling is die is
geschreven met het oog op inkijkoperaties. In het bijzonder het
geheime karakter van een inkijkoperatie – het is niet de bedoeling
dat het betrokken subject van de operatie op de hoogte raakt – is
in het systeem van de wettelijk geregelde strafvordering tamelijk
uitzonderlijk.

De heer Rouvoet:

Het laatste punt uit het lijstje is, dat de
inkijkoperaties ook geregeld zouden moeten worden bij hetzelfde
stuk wetgeving. Vindt u de hier ook wel aangedragenweg van artikel
9 van de Opiumwet onvoldoende als basis voor
inkijkoperaties?

De heer Patijn:

De onvrede die ik heb met de Opiumwet is, dat het element
van de onopgemerkte waarneming
nooit bedoeld is, maar een juridisch relevant onderscheid is. Ik
heb de bepaling niet gemaakt, maar bedoeld is dat er in loodsen kan
worden gekeken. Het lijkt mij dat je, als je het eens een keer
behoorlijk wilt regelen, onderscheid moet maken tussen waarnemen en
onopgemerkt waarnemen. Het onopgemerkte waarnemen is een
indringender inbreuk op de privacy dan het uitoefenen van
bevoegdheden met medeweten van de betrokkenen.

De heer Koekkoek:

Hoe bedoelt u dat dat nooit bedoeld is?

De heer Patijn:

Ik heb die bepaling in de Opiumwet ook wel eens gezien,
hoewel ik haar niet zelf gemaakt heb. Je stelt je voor dat het
daarbij net is als bij een huiszoeking. Degene bij wie de
huiszoeking plaatsvindt weet dat dat gebeurt. Hij kan toevallig weg
zijn, maar hij kan het weten. Er is niet een bevoegdheid om stiekem
huis te zoeken, om onopgemerkt waarnemingen te doen. Ik heb artikel
9 van de Opiumwet altijd begrepen – ik geloof niet dat de
toelichting aanleiding geeft tot een andere opvatting – als een
bevoegdheid om zonder de procedurele waarborgen van het
binnentreden van een woning en zonder een huiszoeking ergens te
gaan kijken. Het wordt nu gebruikt, omdat de wetstekst er de ruimte
voor laat, om bewust stiekem ergens te gaan kijken. Het lijkt mij
dat de wetgever dat indertijd niet onder ogen heeft gezien. Als men
vindt dat het nodig is, moet men dat aspect uitdrukkelijk ook als
zodanig regelen. Het aspect van de onopgemerkte waarneming is een
juridisch relevante extra inbreuk op grondrechten.
^Noot

De betredingsbevoegdheid van artikel 9 OW is toebedeeld aan
opsporingsambtenaren. Volgens de Handleiding kijkoperaties
geschiedt een inkijkoperatie onder verantwoordelijkheid van de
officier van justitie en is steeds bewilliging van de hoofdofficier
van justitie vereist. De Handleiding stelt hier derhalve strengere
eisen dan de wet.

Volgens de Handleiding kijkoperaties zijn inkijkoperaties in
woningen overigens uitgesloten. In de hierboven gememoreerde
rechtspraak ging het telkens om loodsen en dergelijke.
De enkele omstandigheid dat de Algemene Wet op het binnentreden
(Awb) legitimatie en doelvermelding eist bij het betreden van
woningen maakt reeds dat een geheime inkijkoperatie in een woning
is uitgesloten. Ook de verplichting om een afschrift van het
proces-verbaal van binnentreden uiterlijk op de vierde dag na die
waarop de woning is binnen getreden, toe te zenden of uit te reiken
aan de bewoner verhindert een geheime inkijkoperatie (artikel 11
Awb). Weliswaar laat de wet uitstel van uitreiking of toezending
toe, indien het doel waartoe wordt betreden daartoe noodzaakt, maar
het is de vraag of deze uitzondering (artikel11 lid 2 Awb) bij
inkijkoperaties tot regel is te verheffen.

De toepassing van artikel 9 OW als grondslag voor
inkijkoperaties is beperkt tot gevallen waarin er sprake is van een
verdenking ter zake van de Opiumwet. In het stadium voorafgaande
aan de verdenking van een strafbaar feit is er geen grondslag voor
een inkijkoperatie. Ook enkele andere bijzondere wetten bevatten
bijzondere betredingsbevoegdheden.

Te wijzen valt bijvoorbeeld op de artikelen 74 Jachtwet, 48 Wet
wapens en munitie, 46 Wet op de telecommunicatievoorzieningen, 30y
Wet op de Kansspelen en 18, 20 en 21 Wet Economische Delicten. Voor
zover bekend zijn in de rechtspraak inkijkoperaties niet op deze
bijzondere betredingsbevoegdheden gestoeld. De Handleiding
kijkoperaties stelt dat inkijkoperaties op grond van genoemde
andere wettelijke bepalingen veelal strijdig zullen zijn met het
beginsel van proportionaliteit.

vorige        
volgende        
inhoudsopgave en zoeken