Een eerste reden is het bepaalde in artikel 1 Sv: Strafvordering
heeft alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien. Op het eerste
gezicht suggereert het artikel dat strafvorderlijk optreden buiten
de wet is uitgesloten, maar dat is onjuist. Nergens in de wet staat
dat een politieambtenaar een gipsafdruk mag maken van een
voetafdruk die hij heeft gevonden op de plaats van het delict, of
dat hij daar een speurhond mag laten snuffelen. Toch wordt dit
algemeen aanvaard. Deze relativering van de betekenis van het
artikel doet niet af aan het belang van de grondgedachte achter
artikel 1 Sv: het artikel slaat (ook historisch bezien) een brug
naar de Grondwet. Het strafprocesrecht dient volgens artikel 107
van de Grondwet in een wet te worden geregeld. Inbreuken op
grondrechten die plaatsvinden in het kader van de strafvordering
zullen derhalve in de wet moeten worden gelegitimeerd.

Ondermeer in n van de zogenaamde Schaduwarresten is de Hoge Raad
ervan uitgegaan dat geen sprake is van opsporing of strafvordering,
wanneer een observatie aan een verdenking voorafgaat. Het politile
optreden werd toen gefundeerd op artikel 28 Politiewet (artikel 2
Politiewet 1993). ^Noot Wat er ook zij van die wettelijke
grond, duidelijk is dat de Hoge Raad ook voor het politie-optreden
in die fase een wettelijke basis vergde, zelfs indien – zoals in
genoemde arresten – in het concrete geval niet werd uitgegaan van
een inbreuk op enig grondrecht. Deze arresten geven aldus voeding
aan de gedachte dat voor elk politie-optreden een wettelijke basis
is vereist en dat niet – zoals in het verleden wel is verdedigd –
kan worden volstaan met de redenering dat de politie alles mag wat
de burger ook mag.

Niet alleen voor de observatie, maar ook voor het stellen van
vragen aan personen die nog niet verdacht zijn (in de zogenaamde
informatieve voorfase) of die als derden zijn te beschouwen
(bijvoorbeeld banken in het kader van het financieel rechercheren)
zou het standpunt kunnen worden ingenomen dat een wettelijke basis
niet nodig is. Maar ook daarbij is gebruikelijker de bevoegdheid
hiertoe af te leiden uit een artikel zoals artikel 2 Politiewet
1993.

Beide redeneringen komen er feitelijk op neer dat het stellen
van vragen de politie vrijstaat. Op dat uitgangspunt is evenwel op
zich iets af te doen, overigens zonder dat reeds op deze plaats
bedoeld is een uitspraak te doen over de al dan niet bestaande
noodzaak om bijvoorbeeld een nadere wettelijke basis voor het
stellen van vragen te scheppen. De politie stelt de vragen, hetgeen
de (nog niet verdachte) betrokkene kan beperken in diens
vrijwilligheid om de vraag te beantwoorden: degene die geen
antwoord geeft aan de politie wekt reeds spoedig de indruk iets te
verbergen te hebben.

De niet-verdachte verkeert zo in een onaantrekkelijker positie
dan de verdachte die immers op grond van artikel 29 Sv het recht
heeft om te zwijgen. Dat is des te vreemder wanneer wordt bedacht
dat het systeem van het Wetboek van Strafvordering zodanig is dat
zwaardere dwangmiddelen kunnen worden aangewend, naarmate de
verdenking zwaarder of ernstiger is.

Wel lijkt het toch – ook al met het oog op de hierna te
behandelen grondrechten – uit te maken of de politie incidenteel
vragen stelt aan derden over iemand, of dat zulks systematisch
gebeurt. Bovendien kent de wet in sommige artikelen uitdrukkelijke
bepalingen in verband met het stellen van vragen aan derden
(vergelijk artikel 126a Sv). In laatstbedoelde gevallen zou het
onjuist zijn de wet opzij te zetten voor het algemene adagium dat
vragen vrijstaat.

Of de politie bevoegdheden kan ontlenen aan taakstellende
artikelen is in de literatuur betwist. De discussie werd dan
overigens dikwijls gevoerd aan de hand van voorbeelden waarbij wel
sprake was van inbreuk op een grondrecht en verschoof dan als het
ware van de vraag of een wettelijke grond noodzakelijk is naar de
vraag of het taakstellende artikel wel voldoende wettelijke grond
biedt. Dat betreft dan tegelijkertijd de tweede reden. Een tweede
reden om (sommige) opsporingsmethoden wettelijk te regelen is het
bepaalde in de mensenrechtenverdragen, in het bijzonder het recht
op een eerlijk proces en het recht op eerbiediging van het
priv-leven. Het moge duidelijk zijn dat de hiervoor reeds genoemde
gevallen van het stellen van vragen of het doen van observaties
denkbaar – maar misschien niet noodzakelijk – op gespannen voet
komen met deze grondrechten.

Het recht op een eerlijk proces, dat in artikel 6 EVRM en
artikel 14 IVBP is neergelegd, vergt weliswaar niet noodzakelijk
voor elk politie-optreden wettelijke invulling, maar aangenomen mag
worden dat onder omstandigheden het eerlijke proces is gebaat bij
een wettelijke regeling. Twee punten verdienen hierbij bijzondere
aandacht, te weten de verslaglegging en de positie van anonieme
getuigen. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens stelde in de
zaak Edwards dat the prosecution authorities disclose to the
defense all material evidence for or against the accused and that
the failure to do so in the
present case gave rise to a defect in the trial proceedings.
^Noot Dit roept de vraag op of het toelaatbaar is met het
oog op een eerlijk proces dat het OM ten tijde van de
terechtzitting beschikt over verslaglegging waarover de verdediging
niet beschikt; aangenomen wordt dat voorafgaand aan de zitting wel
bepaalde politietactieken en methoden geheim kunnen blijven.
Volgens de Hoge Raad is geen algemeen recht om alle stukken in te
zien die tijdens de vervolging worden geproduceerd uit artikel 6
EVRM af te leiden. ^Noot Wel zal volgens de conclusie van
de advocaat-generaal Fokkens in het arrest van 20 juni 1995, NJ
1995, 710, essentile, de verdachte ontlastende informatie
waarschijnlijk op tafel moeten komen, zij het dat de verzoeker moet
aangeven op welke gronden hij meent dat het betreffende stuk zo
belangrijk is. Dit levert op zijn minst twee aandachtspunten op. In
de eerste plaats is de eis die aan verdachte wordt gesteld
buitengewoon zwaar, daar hij juist de stukken, de videobanden of
wat dies meer zij, wil zien omdat hij niet weet wat de inhoud ervan
is. In de tweede plaats kan het redelijke belang van de verdachte
om de

informatie te weten te komen op gespannen voet staan met
eveneens redelijke belangen van derden. Immers, waar in de
verslaglegging tegenwoordig vaker dan vroeger wel melding wordt
gemaakt van bijvoorbeeld het gebruik van camera’s of van
inkijkoperaties, leveren bijvoorbeeld rapporten van informanten al
snel problemen op met het oog op de veiligheid van de informant
weshalve dergelijke rapporten voorshands niet terzitting op tafel
komen. Hoewel het maar zeer de vraag is of een wettelijke regeling
aan deze problemen tegemoet kan komen, zullen zij toch minstens
onder ogen moeten worden gezien.

Het is ten tweede zinvol erop te wijzen dat de infiltrant – en
zeker de burgerinfiltrant – en de informant doorgaans niet bereid
zijn ter zitting of bij de rechter commissaris te worden gehoord.
Toch kan niet uitgesloten worden dat de rechter deze personen als
getuige wenst te horen. Sedert het Kostovski-arrest van het
Europese Hof voor de Rechten van de Mens ^Noot worden
eisen gesteld aan de redenen om te accepteren dat getuigen niet ter
terechtzitting aanwezig zijn. Al eerder had het Hof gesteld dat all
the evidence must in principle be produced in the presence of the
accused at a public hearing with a view to adversarial argument.
^Noot Dat beginsel dat in diverse arresten later is
herhaald, sluit niet uit dat gebruik wordt gemaakt van bewijs dat
voorafgaand aan de zitting is verzameld. Maar bijvoorbeeld het
recht van de verdachte om de getuigen charge te ondervragen mag
niet illusoir zijn, ook al hoeft de verdachte niet altijd (en
vermoedelijk evenmin de rechter) van naam en toenaam van de getuige
op de hoogte te worden gebracht. ^Noot De Hoge Raad heeft
aanvaard dat verklaringen van personen die de verdachte niet heeft
kunnen ondervragen als bewijsmiddel kunnen worden gebruikt indien
de bewezenverklaring niet in overwegende mate steunt op die
verklaring. ^Noot Maar de opvattingen verschillen ten
onzent over de vraag in hoeverre het van belang is of de door
politie of rechter-commissaris opgetekende verklaring het
bewijsmateriaal oplevert waarop de veroordeling in beslissende mate
(to a decisive extent) kan worden gebaseerd. In 4.3.3 wordt
in het licht van de Wet getuigenbescherming hierop nader ingegaan.
Of die wet in de weg staat aan anonieme verklaringen van personen
die niet als bedreigde getuigen kunnen worden aangemerkt moet, zo
zal blijken, worden betwijfeld. In artikel 8 EVRM wordt het recht
op privacy gewaarborgd. Dit artikel is in het bijzonder van belang
bij diverse vormen van observatie en registratie, maar is ook aan
de orde geweest in verband met infiltratie. Inbreuken op de privacy
leveren niet altijd schending van het recht op privacy op.

Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens beziet
achtereenvolgens a) of er een inbreuk (interference) is op het in
artikel 8, eerste lid EVRM omschreven recht. Zo ja, b) of die
inbreuk is prescribed by law (dat wil zeggen of er een basis voor
is in het nationale recht, of deze basis toegankelijk en
voorzienbaar is). Zo ja, c) dient de inbreuk ter bescherming van
een legitiem doel (een van de in artikel 8, tweede lid genoemde
doelcriteria). Zo ja, d) is zij noodzakelijk in een democratische
samenleving (pressing social need en proportionaliteit), waarbij
een waarderingsmarge voor de nationale autoriteiten wordt gelaten.
^Noot Volgens dit artikel kunnen inbreuken op de privacy
dus gerechtvaardigd zijn, mits zij (onder meer) zijn voorgeschreven
bij de wet.

Volgens de jurisprudentie van het Europese Hof eist de term
prescribed by law in zijn algemeenheid niet noodzakelijk een wet in
formele zin. ^Noot In combinatie met het bepaalde in de
grondrechtbepalingen in onze Grondwet, mag er echter vanuitgegaan
worden dat zulks in ons land wel is vereist. De Hoge Raad heeft
enkele malen inbreuken gerechtvaardigd met een beroep op artikel 2
Politiewet 1993. Volgens dat artikel is de politie belast met de
daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde. Ook andere
taakstellende bepalingen, zoals artikel 141 onder a en b Sv en 4
Wet op de rechterlijke organisatie (RO) worden door sommigen geacht
de politie en of het OM te machtigen tot alle activiteiten die in
redelijkheid noodzakelijk kunnen zijn om het gestelde doel te
bereiken. In zoverre zou in de taakopdracht tevens een
bevoegdheidstoedeling gelezen kunnen worden. In de literatuur wordt
ook door diegenen die menen dat bevoegdheden kunnen worden ontleend
aan voornoemde artikelen, aangenomen dat deze bepalingen
onvoldoende grondslag bieden om een ernstige inbreuk op
grondrechten te rechtvaardigen. ^Noot
De voornaamste reden daarvoor is dat deze bases in ons nationale
recht wellicht nog wel voldoen aan de in de rechtspraak van het
Europese Hof voor de Rechten van de Mens geformuleerde eis van
accessibility maar dat het toch hoogst twijfelachtig is, of ze
voldoen aan de eis van foreseeability. Ook kan worden verwezen naar
de uitspraken van de Raad van State in verband met het eveneens
taakstellende artikel 8 Wet inlichtingen- en veiligheidsdiensten:
n.l. dat de algemene taakomschrijving onvoldoende specifiek is om
daarop ingrijpende bevoegdheden te baseren. ^Noot In
artikel 8 WIVD is weliswaar geregeld ten aanzien van welke
categorien mensen inlichtingen mogen worden verzameld, maar niet
onder welke omstandigheden dat mag plaatsvinden en evenmin welke
onderdelen daarbij mogen worden gebruikt.

In het arrest in de zaak tegen Charles Z. heeft de Hoge Raad op
dit punt het volgende overwogen: De bevoegdheid tot het maken van
een inbreuk als in 6.4.2 bedoeld moet voldoende kenbaar en
voorzienbaar in de wet zijn omschreven. Behoudens hetgeen hierna in
6.4.5 wordt overwogen, voldoet een algemeen geformuleerde bepaling
als artikel 2 Politiewet 1993 (artikel 28 Politiewet) niet aan die
eis. (..) Het vorenstaande neemt niet weg dat de politie ingevolge
artikel 2 Politiewet 1993 bevoegd is de in 6.4.2 bedoelde fase (de
pro-actieve fase, red.) handelingen te verrichten welke de in die
bepaling aan haar opgedragen taak meebrengt, zoals het ter
handhaving van de openbare orde geven van een bevel zich te
verwijderen of onder zich nemen van voorwerpen (vergelijk HR 24
oktober 1961, NJ 1962, 86): HR 22 februari 1977, NJ 1977, 288),
observatie en schaduwen (vergelijk HR 14 oktober 1986, NJ 1987, 564
en HR 14 oktober 1986, NJ 1988, 511) of het in het openbaar
fotograferen van personen (vgl HR 13 oktober 1992, NJ 1993, 223),
en dat ook indien door zulke verrichtingen een beperkte inbreuk op
de persoonlijke levenssfeer zou worden gemaakt, de globale
taakomschrijving van artikel 2 Politiewet 1993 daarvoor een
toereikende wettelijke grondslag biedt. ^Noot

Een aantal onderzochte opsporingsmethoden staat ongetwijfeld op
gespannen voet met het recht op privacy: daarbij is in het
bijzonder te denken aan de observatie en de registratie. Maar ook
aan het stellen van vragen voor zover de antwoorden daarop
uiteindelijk worden geregistreerd.

De heer Naey :

Uit artikel 8 van de CID-regeling van 1995 blijkt dat het
ook mogelijk is om onder bepaalde condities – als het echt nodig is
– gegevens over ras, medische en psychologische kenmerken,
seksualiteit en intiem levensgedrag te verzamelen. Als je die lijst
ziet, kan je de vraag stellen – ik heb mij die gesteld als
voorbereiding op dit verhoor – hoe de CID gegevens over
intiem menselijk gedrag moet verzamelen. Ik ben nagegaan wat op dit
punt geregeld is. Ik stel vast dat de Nederlandse wetgever
eigenlijk alleen maar geregeld heeft dat er een CID is. Er
is een Wet op de politieregisters gemaakt en daarin staat
voor het verzamelen van genoemde gegevens slechts n belangrijk
uitgangspunt en dat is dat de gegevens die in die registers
verdwijnen op rechtmatige wijze moeten zijn verzameld. Daarnaast is
er een CID-regeling gemaakt, waarbij als taakstelling opsporing
wordt genoemd en waarbij als invulling deze gegevens op een rij
zijn gezet. De vraag blijft over: hoe moet de CID dit soort
gegevens verzamelen? De taakstelling is duidelijk, namelijk
opsporing van strafbare feiten en het voorkomen ervanVervolgens
komen wij midden in het hart van de problematiek. Ik door de
overheid aan de CID eisen worden gesteld om dit soort
intieme gegevens te verzamelen, maar dat nooit een regeling is
gemaakt op basis waarvan de CID kan zeggen: wij hebben ook
middelen om die informatie te verzamelen, want wij mogen
bijvoorbeeld… en dan kan men de lijst met observatie- en
infiltratietechnieken openen.

De voorzitter:

Voordat wij over observatie gaan spreken: de politie
mag toch oren en ogen openhouden? En het is op zichzelf toch niet
slecht dat, als informatie binnenkomt waaruit blijkt dat er iets
slechts staat te gebeuren, dit wordt opgeschreven?

De heer Naey:

Daar is helemaal niets tegen in te brengen. Ik zou zelfs
willen zeggen: daar is de politie voor. Uit die opsporingstaak mag
je begrijpen – en dat wordt algemeen geaccepteerd – dat de politie
de oren en ogen open moet houden en notities mag maken. Zeker voor
zover het in het openbaar gebeurt, ligt het voor de hand dat dit in
zekere zin als plicht kan worden opgevat.

De voorzitter:

Doet de politie meer dan dat in die informatieve
fase?

De heer Naey:

Dat is nogal duidelijk. De politie doet meer. Denk aan het
inzetten van observatieteams, het afluisteren van gesprekken
– daar zijn verschillende methodes voor – en het volgen. Dat is ook
logisch, want anders kan men geen informatie verzamelen. Volgens
mij is de laatste drie, vier jaar de term pro-actieve opsporing zo
populair geworden, omdat die term het hele voorterrein suggestief
aanduidt, terwijl die term eigenlijk niks zegt. Er is volstrekt
open gelaten wat er precies gebeurt in de aanloop tot de
verdenking. Dat is niet voor niks. Ik heb net uitgelegd dat de
wetgever dit niet heeft ingevuld. Het enige wat ik kan vaststellen
– en dat hebben veel collega`s met mij gedaan – is dat een aantal
van die bijzondere opsporingstechnieken niet gebaseerd is op een
wettelijk voorschrift, terwijl de Grondwet en de
mensenrechtenverdragen dat wel vereisen. In die zin is de bepaling
in de Wet op de politieregisters dat de informatie in de
registers gestopt mag worden

die op rechtmatige wijze is verkregen een heel gemene. Want als
je dat letterlijk neemt – en dat zou zo behoren dat derhalve veel
van wat in de CID-registers is gestopt als onrechtmatig verkregen
informatie moet worden – moet je vaststellen dat de laatste jaren
een heel stuk politiewerk is gedaan dat niet aan die eis voldoet en
beoordeeld en eigenlijk terzijde moet worden gesteld.
^Noot In de rechtspraak van het Europese Hof is reeds
enkele malen de registratie aan de orde geweest. Opmerking verdient
dat in de zaak Murray ^Noot het Hof het bewaren van
foto’s van mevrouw Murray wel beschouwde als een inbreuk op haar
recht op privacy, zij het dat het Hof geen statutory basis eiste
onder het common law, waar bovendien het bewaren van de foto’s in
het kader van de necessity-toets niet disproportioneel werd geacht.
Dat hier wel een inbreuk (zij het geen schending) aanwezig werd
geacht is het eerste opmerkelijke punt. Het tweede punt is dat het
Hof voor een dergelijke lichte inbreuk, kennelijk geen zware
rechtsbasis eist, maar of in het Nederlandse systeem dan artikel 2
Politiewet 1993 of artikel 141 Sv voldoende zou zijn, is er niet
met zekerheid uit af te leiden.

In de zaak Ldi ^Noot stelde het Hof dat in deze zaak
het gebruik van een undercover agent did not, either alone or in
combination with the telephone interception, affect private life
within the meaning of artikel 8. Hieruit blijkt dat van een inbreuk
op, laat staan een schending van de mensenrechten door infiltratie
zeker niet steeds sprake is.

De heer Vos:

Ik wil even onderbreken en op het vorige onderwerp
terugkomen. Ik wil professor Corstens vragen hoe hij denkt over de
opvatting van het Europese Hof over de privacy in die zin dat de
rechten niet verder gaan dan men in gegeven omstandigheden
redelijkerwijs verwachten mag, hetgeen betekent dat iemand die zich
met criminele activiteiten inlaat een andere verwachting heeft
omtrent zijn privacy dan iemand die zich niet met die activiteiten
inlaat. Wat is daarover uw oordeel?

De heer Corstens:

Dat is de opvatting die je overigens ook in de rechtspraak
van het Amerikaanse Supreme Court tegen komt en waar collega
Fijnaut over geschreven heeft. Je komt die ook tegen bij het
Europese Hof in de zaak Ldi. Het komt in wezen hierop neer: wat is
privacy en wat is de persoonlijke levenssfeer? Wat is jouw
reasonable expectation of privacy? Wat is die redelijke
verwachting? Dat is het feit of je al of niet een redelijke
verwachting hebt dat je persoonlijke levenssfeer beschermd zal
worden. Dat betekent in geval van criminaliteit, van mensen die
zich bezighouden met drugshandel en voorbereiding van overvallen,
dat zij die redelijke verwachting niet hebben. Zij moeten er
rekening mee houden dat er op een gegeven moment een infiltrant is
met wie zij in contact komen. Dat vind ik een volkomen foutief
uitgangspunt, want het gaat er in het strafrecht en de
strafvordering om vast te stellen f iemand crimineel gehandeld
heeft. In deze redenering gaan wij ervan uit dat wij al weten of
die persoon crimineel gehandeld heeft, maar dat weten wij nou nog
net niet. Als wij dat zouden weten, was het proces snel
afgewikkeld. Nee, dat willen wij eerst gaan vaststellen. Ik vind
dus dat wij ervan uit moeten gaan dat iemand onschuldig is. Dat is
overigens ook het uitgangspunt van zowel het Europees verdrag,
artikel 6, lid twee, als het Covenant van New York. Een ieder wordt
geacht onschuldig te zijn totdat zijn schuld, overeenkomstig de
wet, is bewezen. ^Noot

In elk geval dient rekening te worden gehouden met de mogelijkheid
dat infiltratie onder omstandigheden wel in strijd met het recht op
privacy zal komen, in het bijzonder wanneer de infiltrant
(stelselmatig) priv-gegevens meldt: te denken is aan het voorbeeld
waarbij een levenspartner als burgerinfiltrant optreedt. Buiten
dergelijke (feitelijk uitzonderlijke) situaties zal het runnen van
informanten en infiltranten zelden een inbreuk op de privacy
opleveren. Toch kunnen er redenen zijn om deze opsporingsmethoden
te reguleren, al is geen sprake van inbreuk op enigerlei
grondrecht. Daarmee belanden we bij de derde reden. Een derde reden
heeft betrekking op het feit dat enkele opsporingsmethoden gepaard
gaan met het plegen van strafbare feiten door opsporingsambtenaren.
Het Wetboek van Strafvordering kent ten dezen geen algemene
vervolgingsuitsluitingsregel. Wanneer de overheid anderen van hun
vrijheid berooft, inbreuk maakt op hun recht op huisvrede, of
goederen afneemt, worden deze potentieel strafbare gedragingen
(verg. artikelen 282, 138 en 310 Sr) gerechtvaardigd indien de
overheid bijvoorbeeld op grond van wettelijke strafprocessuele
bevoegdheden tot deze handelingen besluit.

Het afluisteren en opnemen met een technisch hulpmiddel van
gesprekken door anderen dan de gespreksdeelnemers is strafbaar.
Terzake bestaat geen vervolgingsuitsluitingsgrond, maar er is wel
een (bijzondere) wettelijke strafuitsluitingsgrond. Het is immers
volgens de artikelen 139a-139d Sr toegelaten dat een van de
gespreksdeelnemers een gesprek opneemt waar hij zelf aan
deelneemt.

De voorzitter:

Was het afluisteren van de safe houses – de infiltrant heeft
gesprekken met de criminele
groepering – of het afluisteren van auto’s rechtmatig?

de heer Naey:

De wetgeving op dat punt is zodanig, dat het in het algemeen
niet strafbaar is, wanneer iemand een gesprek opneemt en
afluistert, waarbij hij zelf is betrokken.

De voorzitter:

Dat is ook geen inbreuk op de privacy?

De heer Naey:

Het is niet strafbaar. Als ik van de eerdere gesprekken van
de parlementaire enqutecommissie opnames had gemaakt, dan zoudt u
onaangenaam verrast zijn geweest, als ik dat had uitgezonden of
gepubliceerd. Dat is niet strafbaar. Dat wil niet zeggen dat het
onder omstandigheden geen inbreuk is op de privacy. Het zijn twee
verschillende zaken. ^Noot

Dergelijke rechtvaardigende artikelen bestaan niet ten aanzien van
bijvoorbeeld het kopen van drugs (in het kader van een pseudokoop),
het rijden van een drugstransport (in het kader van koerierswerk
bij een gecontroleerde aflevering) of zelfs maar de verzorging van
een loods (in het kader van de medeplichtigheid aan de deelneming
van een criminele organisatie).

Het Wetboek van Strafrecht kent ook geen afzonderlijke algemene
strafuitsluitingsgrond, met betrekking tot door de overheid
gepleegde strafbare feiten. In de literatuur is in dit verband
aangevoerd dat artikel 40 Sr (overmacht), 42 Sr (wettelijk
voorschrift) en 43 Sr (ambtelijk bevel) relevant zouden zijn. Van
overmacht in de zin van een noodtoestand (artikel 40) kan sprake
zijn, wanneer de rechtsorde op onaanvaardbare wijze wordt
aangetast. Waar het strafbaar optreden van de infiltrant inbreuken
op rechtsbelangen van derden-burgers inhoudt, lijkt het echter
dubieus of het terecht is deze te legitimeren op voet van artikel
40 Sr.

Aldus ook het concept-rapport van de werkgroep-De Wit februari
1995. In het definitieve rapport wordt infiltratie echter wel via
een generale toepassing van de noodtoestand gelegitimeerd
geacht.

Daarover de heer Naey:

Als hij (De Wit; red.) een handboek openslaat over
noodtoestand zal hij zien dat het typisch gaat over een eenmalige,
incidentele keuze tussen conflicten. Je hebt wettelijke plichten.
Voor zo’n keuze gesteld, mag je je een keer beroepen op
noodtoestand. Sociale woningnood of de nood op het gebied van de
misdaadbestrijding is nooit noodtoestand in die zin. Het is dus een
lemen voet waarop een heel bolwerk gebouwd is.
^Noot

De heer Koekkoek:

Wat vindt u van het beroep op noodtoestand dat wel wordt
gedaan om deze methode te hanteren? Noodtoestand dan in de zin dat
de criminaliteit zo ernstig is dat hier ook zware, ingrijpende
methoden en middelen de enig passende zijn.

De heer Corstens:

Ik vind dat beroep niet sterk, zelfs zeer zwak. Als je die
redenering hanteert, kun je in een aantal gevallen van zeer
ernstige criminaliteit de hele strafvordering wel vergeten. Dan ben
je kennelijk, op grond van deze redenering, vrij om dingen te doen
die op zichzelf redelijk zijn. Dat is mijn grote bezwaar. Mijn
tweede punt is dat ik bij noodtoestand denk aan bijzondere
situaties. Hier hebben wij te maken met een structurele situatie.
Wij zijn structureel aan het infiltreren. Ik vind niet dat je dat
kunt gooien over de boeg van een noodtoestand.
^Noot

In de wettelijke bepalingen die de taken van politie en OM
beschrijven – waarop reeds in verband met artikel 8 EVRM is
ingegaan – zouden wettelijke voorschriften gezien kunnen worden,
die als rechtvaardiging zouden dienen voor tijdens de infiltratie
gepleegde strafbare feiten (artikel 42 Sr). Voor zover het gaat om
het plegen van strafbare feiten wordt hierover – anders dan voor
zover het gaat om legitimering van inbreuken op grondrechten – van
mening verschilt. Politile infiltranten zouden bijvoorbeeld met het
oog op de strafuitsluitingsgrond van artikel 42 Sr wellicht op deze
bepalingen een beroep kunnen doen. De redenering is gestoeld op
vergelijkbare redeneringen met betrekking tot geweldgebruik onder
vigeur van artikel 28 van de oude Politiewet. ^Noot

Artikel 2 Politiewet 1993 stelt de eis dat de taak in
ondergeschiktheid aan het bevoegde gezag en in overeenstemming met
de geldende rechtsregels wordt uitgeoefend en in het bijzonder dat
laatste lijkt aan legitimatie van functioneel handelen in strijd
met bepalingen van het Wetboek van Strafrecht in de weg te
staan.

Aangezien een infiltratie steeds geschiedt onder regie van
politie en OM zal een betrokken politieambtenaar tevens een beroep
kunnen doen op een (al dan niet bevoegd) gegeven ambtelijk bevel
(artikel 43 Sr). Volgens HR 3 mei 1988, NJ 1989, 165 kan het in
artikel 43 bevoegde gezag niet bevoegd zijn tot het bevelen van een
strafbaar feit dat niet (reeds uit andere hoofde) gerechtvaardigd
is. Uit die bepaling kan niet worden afgeleid dat een rechtmatig
begaan van een onder normale omstandigheden verboden handeling ten
dienste van de opsporing van een verboden handeling in verdovende
middelen slechts voorbehouden kan zijn aan
opsporingsambtenaren.

Tenzij wordt uitgegaan van de bruikbaarheid van de
taakstellingsartikelen zal bij gebrek aan bepalingen die
strafbaar optreden van politieambtenaren legitimeren, wetgeving op
zijn plaats moeten worden geacht. Er kunnen nog andere redenen
bestaan om opsporingsmethoden te normeren, welke nu worden
samengevat onder de noemer van het belang van de integriteit van de
strafrechtspleging. Daarbij is bovenal te denken aan de wens om de
verantwoordelijkheden voor het gebruik van bepaalde bevoegdheden
daar te leggen waar zij horen, de kans op misbruik van bepaalde
methoden te verkleinen en in verband daarmee het gevaar van
corrumpeerbaarheid van de politie tegen te gaan.

In het bijzonder met betrekking tot dit laatste type
overwegingen dient te worden bedacht dat de mogelijkheden van de
rechter om toezicht uit te oefenen op de activiteiten van
opsporingsambtenaren beperkt zijn.

De heerKoekkoek:

Hoe actief bent u zelf om de rechtmatigheid van de opsporing
te controleren? Een advocaat kan een verweer voeren. U onderzoekt
dat en neemt een beslissing. Hoe actief bent u zelf om die
rechtmatigheid te controleren?

Mevrouw Rutten-Roos:

Ik denk dat dit het moment is om een klein voorbehoud te
maken. Ik ben niet de rechterlijke macht, ik ben ook niet het Hof
Amsterdam, ik ben een individuele rechter. Ik vat uw vraag dan ook
zo op dat u mij vraagt hoe ik te werk ga als ik een dossier krijg,
waar ik van alles in aantref. Het uitgangspunt is dat wat daar
staat en wat mij door de officier of advocaat-generaal wordt
voorgeschoteld, juist is en dat van mij niet verder actief
onderzoek wordt verwacht. Ik vertrouw er dus op dat het allemaal
klopt; dat is ook vrijwel altijd zo. De verdediging kan argumenten
aanvoeren, waardoor mogelijk enige twijfel kan ontstaan of die
nader onderzoek vragen. Dat is ook de taak van de
advocatuur. ^Noot

Volgens artikel 359a Sv staan de rechter enkele middelen ter
beschikking wanneer bepaalde vormen zijn geschonden. Als herstel
van het verzuim niet meer mogelijk is kan de rechter kiezen uit
strafvermindering, bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkverklaring
van het OM. De rechter zal in het algemeen acht kunnen slaan op de
wet en op buitenwettelijke beginselen van goede procesorde, in het
bijzonder de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.
Het eerste beginsel betreft de vraag of het gekozen middel niet te
zwaar is in verhouding tot het gekozen doel, waarbij dus zowel de
zwaarte van de zaak als de ingrijpendheid van het optreden een rol
spelen. In verband met de bijzondere opsporingsmethoden, die immers
overwegend niet wettelijk zijn geregeld, zijn de genoemde
beginselen in de rechtspraak van overwegend belang. In eerste
aanleg zal de rechter zich bij twijfel ten dezen in verband met het
gebruik van bijzondere opsporingsmethoden afvragen of
bewijsuitsluiting op zijn plaats is. Daarbij beziet de rechter
achtereenvolgens of 1) een norm is overtreden door een
opsporingsambtenaar of een rechter-commissaris 2) of
bewijsmateriaal is verkregen als gevolg van die normschending; 3)
of de geschonden norm een belang van de verdachte beschermde; 4) of
de verdachte daadwerkelijk in zijn belang is geschonden en 5) of
het om een geringe inbreuk gaat. ^Noot In geval van het
gebruik van bijzondere opsporingsmethoden levert elk van deze
stappen problemen op.

Hoewel daarmee wordt vooruitgelopen op de inhoud van navolgende
hoofdstukken is het zinnig de mogelijkheden van de
bewijsuitsluiting te illustreren aan de hand van enkele voorbeelden
met betrekking tot de opsporingsmethoden.

Indien een norm is overtreden door een informant, waar de
politie niet toe heeft aangezet is het maar zeer de vraag of aan
het eerste criterium is voldaan.
Door particulieren gestolen bewijsmateriaal dat aan de politie is
verstrekt kan in rechte worden gebruikt, als tenminste de
opsporingsambtenaren op geen enkele wijze hebben bijgedragen aan de
ontvreemding. ^Noot Indien in het voortraject iets
ongeoorloofds is gebeurd, maar dit heeft slechts sturingsinformatie
opgeleverd bijvoorbeeld doordat men daardoor meer is gaan letten op
de verdachte – maar geen bewijsmateriaal dan is aan het tweede
criterium niet voldaan.

Indien bijvoorbeeld een doorlating plaatsvindt en we zouden nu
omwille van de argumentatie – aannemen dat zulks niet toelaatbaar
is omdat immers daarmee drugs op de markt komen als gevolg waarvan
bijvoorbeeld de volksgezondheid in gevaar komt, dan is het maar
zeer de vraag of daarmee een norm is geschonden die het belang van
de verdachte beoogt te beschermen (het derde criterium).

Toen een pakje op Schiphol werd geopend dat niet aan verdachte
was geadresseerd, was daarmee volgens de Hoge Raad slechts het
briefgeheim van de geadresseerde en niet dat van verdachte
geschonden (het vierde criterium).

Indien een inkijkoperatie plaatsvindt bij wijze van
voorverkenning voor een huiszoeking die enkele uren later
rechtmatig plaatsvindt, dan is de inbreuk – als het bijvoorbeeld
gaat om een verdenking van aanwezigheid van gestolen auto’s
wellicht dermate gering dat ook niet in redelijkheid tot
bewijsuitsluiting kan worden overgegaan. Voor zover
opsporingsmethoden zijn gebruikt waarvan de resultaten niet als
bewijsmateriaal zijn gebruikt, zal in
de praktijk door de verdediging een beroep worden gedaan op niet
ontvankelijkheid van het OM. Het is mogelijk dat de rechter van
oordeel is dat de politie dermate onjuist is opgetreden dat hij
besluit het OM niet ontvankelijk te verklaren wegens schending van
de beginselen van een goede procesorde. Dat is evenwel eerst
mogelijk als het OM of de politie het – eenvoudig gezegd – zeer
bont heeft gemaakt. De Hoge Raad overwoog in het arrest-Charles Z.:
Voorts kan niet worden uitgesloten dat onrechtmatig optreden van
opsporingsambtenaren onder omstandigheden een zodanig ernstige
schending van beginselen van een behoorlijke procesorde oplevert
dat zulks – ook in een geval waarin overigens voldoende op
rechtmatige wijze verkregen bewijsmateriaal voorhanden is – tot
niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie dient te
leiden. Een zo vergaande sanctie kan in dat geval echter slechts
volgen indien sprake is van ernstige inbreuken op die beginselen,
waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen
van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van
zijn zaak is tekort gedaan. Van geval tot geval zal dit moeten
worden beoordeeld, zodat een algemene regel daarvoor bezwaarlijk
kan worden gegeven. ^Noot

Het is niet de bedoeling dat de rechter te snel op deze grond
het OM niet-ontvankelijk verklaart, ook al omdat hij daarmee het
vervolgingsmonopolie van de officier van justitie dreigt aan te
tasten.

De heer Koekkoek:

Ik heb nog een enkele vraag over het afluisteren, ook in de
zaak-R. Wat betreft het afluisteren zonder machtiging of
onvoldoende machtiging komt het hof tot een bewijsuitsluiting.
Waarom in dit geval een bewijsuitsluiting en in het andere geval –
niet behoorlijk proces-verbaal opmaken – een
niet-ontvankelijkverklaring? Kunt u die verhouding aangeven tussen
bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkverklaring?

Mevrouw Rutten-Roos:

In zijn algemeenheid kan ik de verhouding aangeven. De
niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie is het
zwaarste middel. Dat beindigt, behoudens cassatie, de zaak. Dan
houdt het helemaal op en dat is een heel zwaar middel, dat alleen
van toepassing is – dat staat ook in het arrest – wanneer er sprake
is van een schending van fundamentele beginselen van goede
procesorde. Er kan nog wel eens op een incidenteel punt iets mis
zijn gegaan bij de bewijsvergaring. Alle bewijsmiddelen moeten
afzonderlijk bekeken worden op een diepgaand… het hangt er een
beetje vanaf of het idee bestaat dat er iets mee aan de hand is…
Het kan zijn, dat over een bepaald bewijsmiddel uiteindelijk
geoordeeld wordt, dat het op onrechtmatige wijze verkregen is. Dan
kan het ook betekenen, dat dit bepaalde middel wordt uitgesloten
van het bewijs. Waarom – en dat was uw vraag – in het ene geval de
niet-ontvankelijkheid en in het andere geval de uitsluiting als
bewijsmiddel? Daarvan kan ik alleen maar zeggen: omdat het ene
-door het hof in ieder geval – als een zwaardere schending van de
procesorde werd opgevat dan het andere. Waarom dat zo is, staat ook
in het arrest. ^Noot

De heer Vos:

Ik heb nog een vraag over de zaak zelf, gerelateerd aan
hetgeen in het Sinis-arrest is gebeurd. De Hoge Raad heeft daar als
het ware een getrapt systeem aangegeven alvorens tot
niet-ontvankelijkheid te oordelen. Onder andere is overwogen dat
het belangrijk is of het bewijsmateriaal dat onrechtmatig verkregen
is ook het belang van de verdediging geschaad heeft. Bent u
voorstander van een getrapt systeem voordat u als rechter de
niet-ontvankelijkheid uitspreekt of is voor u het enkele feit dat
er onrechtmatig verkregen bewijs of onvoldoende duidelijk bewijs op
tafel ligt aanleiding om de zaak af te blazen?

Mevrouw In ‘t Velt-Meijer:

Even weer terug. Het is mij natuurlijk ook bekend, dat voor
het SINIS-arrest de lijn van de Hoge Raad was, dat
niet-ontvankelijkheid de zwaarste sanctie is die je ergens op moet
stellen. Dat kon alleen als er heel onbehoorlijk is
gehandeld.

De voorzitter:

Ernstige inbreuk op de procesvorming!

Mevrouw In ‘t Velt-Meijer:

Ernstige inbreuk! In de Ramola-zaak had je het
probleem, dat bewijsuitsluiting niet aan de orde was. Wij hadden in
zoverre wel informatie waar wij ook op af zijn gegaan, dat de
aankopen door de informant geen feiten waren die op de
dagvaarding stonden. bewijsuitsluiting was dus niet aan de
orde.

Noot
Een en ander betekent dat de rechter slechts in beperkte mate in
staat is met het oog op de integriteit van de strafrechtspleging
daadwerkelijk op te treden: bewijsuitsluiting is slechts mogelijk
als de gehanteerde methode ook bewijsmateriaal heeft opgeleverd en
overigens – het voorgaande kort samenvattend – vrijwel alleen als
door het optreden de verdachte in zijn verdediging is geschaad. Van
dat laatste zal in veel gevallen geen sprake zijn. Niet
ontvankelijk verklaring van het OM zal de rechter in veel gevallen
een te zwaar middel achten.

De voorzitter:

Denkt u dat het misschien ook zo kan zijn dat een rechter
zich op een bepaald moment, als hij de belangen moet afwegen, gezet
voor de keuze, afvraagt : Moet ik deze zaak toch nog proberen te
redden

voor de vervolgende instantie, voor het openbaar ministerie?
Omdat hij overtuigd is dat hij de zaak moet redden, vanwege de
inbreuken op de rechtsbelangen van burgers die er verder mee
gemoeid zijn, kan hij dan zeggen – ik zeg het nu heel oneerbiedig.
Dat mag ik hier doen. Na 1 oktober zal ik dat tegenover u niet meer
doen – de passende juridische redenering te zullen zoeken.

De heer Corstens:

Ja, dat is het moeilijke probleem van de verhouding tussen
rechter en wetgever. De mentaliteit van redden wat er te redden
valt. Ik ben zelf de volgende mening toegedaan. Laat ik beginnen
met het uitgangspunt. De rechter, wat moet hij doen? Hij moet in
het concrete geval rechtspreken. Hij gaat in dat concrete,
incidentele geval kijken of aan alle wettelijke voorwaarden is
voldaan. Vervolgens, als er misschien niet helemaal aan alle
wettelijke voorwaarden voldaan is, probeert hij tot een redelijke
uitkomst te komen. Die neiging heeft hij. Hij gaat dus kijken naar
wat je met een wat gewichtige term de incidentele rationaliteit zou
kunnen noemen.

De heer Koekkoek:

Wilt u dt toch even uitleggen?

De heer Corstens:

Hij kijkt naar de concrete redelijkheid, zo zou je het
kunnen vertalen. Als hij tot een beslissing komt in dit geval, is
dat uiteindelijk dan een redelijke uitkomst, misschien een beetje
met veronachtzaming van de wettelijke en jurisprudentile regels?
Dat is de benadering van redden wat er te redden valt. Op zichzelf
is dat heel goed, denk ik. Maar de rechter moet naar mijn gevoel
voortaan ook meer oog hebben voor de vraag wat op langere termijn
het effect van dit soort beslissingen is. Dat heeft hij zich
wellicht toch een beetje te laat gerealiseerd. Het is echter
bepaald niet alleen een kwestie van wat de rechter fout heeft
gedaan. Het gaat ook om allerlei andere actoren die een veel
grotere verantwoordelijkheid dragen. De rechter heeft in het
concrete geval gered wat er viel te redden, maar het heeft
misschien een heel desastreuze uitwerking in de toekomst. De
politie is niet in de hand gehouden in een aantal gevallen. In een
aantal gevallen heeft de rechter gezegd: Het is zo ontzettend
duidelijk, hier is crimineel geopereerd, hier is strafbaar
gehandeld en wij laten deze man niet vrij en hij wordt veroordeeld.
Alhoewel het niet helemaal in de haak is, is het op zichzelf heel
goed te begrijpen. Het betekent wel dat er een signaal wordt
afgegeven naar de politie van: Oh, wij kunnen dus kennelijk zover
gaan. Het kon in deze zaak en het kan dus ook in de volgende zaak.
Dat vind ik het gevaarlijke van de mentaliteit van redden wat er te
redden valt. Daar zou ik dus tegen willen waarschuwen.(…)
^Noot

vorige        
volgende        
inhoudsopgave en zoeken