Artikel 139 van het Wetboek van Strafrecht verbiedt het opzettelijk afluisteren van gesprekken met een technisch hulpmiddel, zonder toestemming van één van de deelnemers aan dat gesprek. Dat geldt zowel voor gesprekken binnen- en buitenshuis als voor communicatie over de telefoon.
De bevoegdheid tot afluisteren is geregeld bij wijze van uitzondering op dit verbod. De politie mag een gesprek dat gevoerd wordt in een ‘woning, besloten lokaal of erf’ of in openbare ruimtes niet afluisteren of opnemen. Concreet betekent dit dat de politie (nog) niet met richtmicrofoons en verstopte microfoontjes rond huizen mag werken, tenzij dus één van de deelnemers aan het gesprek daarvoor toestemming heeft gegeven. Dit gebeurt bijvoorbeeld bij infiltratie en pseudokoop. Daarnaast mag de politie de telefoon afluisteren wanneer er een gerechtelijk vooronderzoek tegen iemand is geopend die verdacht wordt van een feit waarvoor minstens vier jaar hechtenis staat. Een dergelijk gerechtelijk vooronderzoek mag zowel op een bekende als een onbekende geopend worden. Daartoe kan de politie de PTT verplichten tot medewerking aan het aftappen van verdachten. Op eigen initiatief mag de PTT alleen telefoongesprekken afluisteren om technische redenen, bijvoorbeeld om storingen te verhelpen.
De Binnenlandse Veiligheidsdienst BVD kan met toestemming van de minister-president en de ministers van binnenlandse zaken en justitie binnens- en buitenshuis gesprekken afluisteren wanneer de veiligheid van de staat dat vereist. Voor telefoontaps door de BVD is ook nog toestemming van de minister van Verkeer en Waterstaat nodig. De BVD is dus gerechtigd om met richtmicrofoons en ‘bugs’ te werken.
De wetgeving over afluisteren is de laatste tijd aan veel veranderingen onderhevig. Een groot probleem is dat de wetgever de snelle ontwikkelingen op technisch gebied maar nauwelijks bij kan houden.
Wet Computercriminaliteit
De op 1 mei 1992 in werking getreden Wet Computercriminaliteit luidde het begin in van de wetgeving in het computertijdperk. Om de bevoegde instanties te machtigen ook fax- en andere digitale communicatie af te tappen, zijn verschillende wetsartikelen aangepast. “Telefooninrichting” werd vervangen door “telecommunicatiestructuur”, “afluisteren” werd “aftappen” en na “gesprek” is ingevoegd: “telecommunicatie of andere gegevensoverdracht”.
De rechter-commissaris (RC) beslist over het afluisteren van “alle niet voor het publiek bestemde verkeer dat over de telecommunicatie-infrastructuur heeft plaatsgevonden” (art. 125 Sv). Niet alleen fax- en computercommunicatie vallen hieronder, ook de autotelefoon, althans voor zover het gesprek via het reguliere telefoonnet gaat.

De wet computercriminaliteit maakt het mogelijk in strafzaken onderzoek te doen binnen computersystemen en -netwerken. Deze bevoegdheid – een uitbreiding op de huiszoeking – omvat niet alleen de computer in het huis van een verdachte; ook aangesloten netwerken mogen worden doorzocht. Bovendien zijn beheerders en leveranciers van een netwerk desgewenst verplicht beveiligingscodes ter beschikking te stellen aan de politie. Internationaal gezien zijn dergelijke verregaande bevoegdheden uniek. Wanneer een individuele gebruiker zijn eigen beveiligingssysteem hanteert kan de politie nog steeds te maken krijgen met versleutelde gegevens. Een verdachte kan immers niet verplicht worden tegen zichzelf te getuigen, en kan dus ook niet worden gedwongen gebruikte beveiligingscodes of wachtwoorden bekend te maken.
Een andere uitbreiding van bevoegdheden betreft de periode die aan de huiszoeking vooraf gaat. Als de politie vermoedt dat de verdachte probeert informatie naar elders over te brengen, mag de politie die onderscheppen. Dus ook gegevens die via de ether verzonden worden kunnen afgetapt worden.
Wetsvoorstel Direct Afluisteren (Opnemen Gesprekken)
Als dit wetsontwerp ongewijzigd door het parlement komt, mag de politie aanzienlijk meer dan op dit moment het geval is. Zo krijgt ze het recht om richtmicrofoons en bugs te gebruiken en, in sommige situaties, zonder toestemming van de bewoner de woning te betreden om afluisterapparatuur te plaatsen. De af te luisteren ruimte moet zo nauwkeurig mogelijk omschreven worden, maar het noemen van één van de deelnemers aan het gesprek kan ook volstaan. Niet alleen woning, kantoor en auto, ook boten en vliegtuigen en hotels worden nadrukkelijk genoemd in de Memorie van Toelichting: “Is slechts bekend dat het gesprek in een bepaald hotel zal plaatsvinden, zonder dat de kamer zelf bekend is, dan kan, indien de rechter-comissaris dit noodzakelijk acht, het gehele hotel in de last worden genoemd”.
Deze wet legaliseert tevens het pro-actief afluisteren. Wanneer bij de politie de verdenking bestaat dat iemand een misdaad beraamt, kan toestemming tot afluisteren gegeven worden. De RC zet zijn handtekening voor 4 weken, waarbij onbeperkt verlengd kan worden. Bij pro-actief afluisteren moet het gaan om een misdrijf waar een straf van tenminste vier jaar op staat en dat “gezien zijn aard, (en) samenhang met andere begane misdrijven, een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert”. Soortgelijke vage criteria, maar dan voor betrokkenheid bij het beramen van een nog niet gepleegd misdrijf, maken toestemming mogelijk voor een onderzoek naar de netwerken binnen de georganiseerde misdaad.
Het toekennen van pro-actieve bevoegdheden geeft volgens de memorie van toelichting “een nauwkeuriger omschrijving van het optreden van de politie, komt daardoor dichter bij de werkelijkheid van de politiepraktijk, vernieuwt deze waar nodig en wenselijk en biedt daardoor ook meer aanknopingspunten deze in banen te leiden.”
Moeten er woningen betreden worden om bugs aan te brengen dan is een aparte last tot binnentreden vereist. Deze wordt afgegeven wanneer iemand verdacht wordt van een misdrijf waarvoor meer dan acht jaar hechtenis staat, en dat gepleegd is of gaat worden in georganiseerd verband. Personen met verschoningsrecht, zoals artsen, priesters en advocaten mogen niet worden afgeluisterd, tenzij ze zelf verdachte zijn. Ook de koningin en kroonprins vallen buiten deze regelgeving.
Ambtenaren van de BVD hadden al toegang tot elke plaats als dat nodig was om verdachten af te luisteren. Nieuw voor de dienst is dat het hoofd van de BVD de bevoegdheid krijgt om de last tot binnentreden uit te schrijven. De bevoegdheden van de geheime dienst worden dus behoorlijk uitgebreid.
Opvallend in dit wetsontwerp is verder de aandacht die wordt besteed aan het voorkomen van misbruik bij afluisteren en de onduidelijkheid over wie misbruik-controle moet uitoefenen. De benodigde apparatuur bijvoorbeeld moet technisch zo beveiligd zijn dat onbevoegden deze niet kunnen gebruiken zonder sporen na te laten. Verder mogen de opgenomen gesprekken niet verwijderd kunnen worden door de mensen die ze op de band hebben gezet.
GSM-Wetsvoorstel
In de wetswijziging die een eind maakt aan de monopoliepositie van de PTT is een aparte passage gewijd aan de voorwaarden waaraan het toekomstige autotelefoonnet moet voldoen, het zogenaamde GSM-besluit. Deze wet is door de Raad van State van commentaar voorzien en wacht op behandeling in de Tweede Kamer.
Bij de eerste ATF-autotelefoonnetten had de PTT verzuimd een afluistermogelijkheid in te bouwen. Een systeem waarmee het nieuwe GSM-net afgeluisterd kan worden kost enige honderden miljoenen guldens. De PTT weigerde voor de volledige kosten op te draaien. Na jarenlange onderhandelingen zijn de Ministeries van Justitie en Verkeer en Waterstaat uiteindelijk overstag gegaan en bereid mee te betalen. Intussen is het inderdaad technisch mogelijk het huidige autotelefoonnet af te luisteren.
Die stap is ongetwijfeld beïnvloed door het besluit van de Europese politie-ministers eind 1992 dat het autotelefoonnet op korte termijn aftapbaar moet zijn. Op langere termijn zal alle telecommunicatie-technologie standaard voorzien moeten zijn van een aftapfaciliteit.
Tegelijkertijd verliest de PTT haar monopolie op het aanbieden van telecommunicatieverbindingen, om te beginnen bij mobiele telefonie. Op Europees niveau is besloten dat bij de invoering van het nieuwe autotelefoonnetwerk GSM naast de (voormalige) staatsbedrijven een tweede firma toegang tot de markt moet krijgen. Tevens is vastgesteld dat de exploitanten van GSM alleen een vergunning krijgen als ze justitie in staat stellen gesprekken af te tappen.
Het wetsvoorstel met de benodigde wijzigingen voor de Telefoonwet en het Wetboek van Strafvordering is goedgekeurd door de Tweede Kamer en moet nog door de Eerste Kamer. Ook het GSM-besluit lijkt echter al achterhaald voor het kracht van wet zal hebben. Het GSM-net is digitaal en daardoor geschikt voor het gebruik van geavanceerde crypto-telefoons. De verplichting medewerking te verlenen aan aftappen is dus niet toereikend. Men heeft overwogen het vergunningenstelsel voor het toekomstige telefoonnet te koppelen aan een verplichting de sleutel van eventueel gecrypte communicatie bekend te maken aan de beheerder van het telefoonnet. De politie of de BVD kan dan niet alleen de tap maar ook de sleutel opvragen.
Het GSM-besluit zoals het er nu ligt schuift dit probleem af op de exploitant. Het lijkt er op dat de exploitanten gedwongen worden te kiezen voor ‘erkende’ cryptografie-systemen, die alleen de overheid kan ontcijferen.
Regeling Cryptografie
Vaak is geen touw vast te knopen aan de communicatie van afgeluisterde verdachten omdat die in toenemende mate gebruik maken van crypto-apparatuur. De Tweede Kamer sprak in 1992 al over een wet die het versleutelen van informatie en communicatie moet regelen bij de behandeling van de Wet Computercriminaliteit. Een jaar later volgde een ministerraadbesluit. Justitie wil de handel in de vrij verkrijgbare crypto-elektronica en het gebruik ervan aan banden leggen. Wetgeving op dit punt is in voorbereiding, maar het eerste voortijdig uitgelekte voorstel is in brede kring bekritiseerd.
Het voorstel is inmiddels alweer ingetrokken, volgend jaar komt er een tweede poging waarin volgens ingewijden vooral rekening gehouden zal worden met de kritiek die vanuit het bedrijfsleven geleverd is. Of allerlei privacy-overwegingen ook zoveel aandacht zullen krijgen blijft de vraag. Begin dit jaar werd ook bekend dat de verschillende betrokken ministeries informeel overleg voeren met de National Security Agency over een ‘standaard crypto-chip’. De Amerikanen willen wereldwijd een standaard-cryptosysteem invoeren. Het idee daarbij is dat de overheid toegang tot de sleutels van het gecodeerde verkeer moet krijgen en zo de mogelijkheid tot afluisteren behoudt.
Consequenties van deze nieuwe wetgeving
Voor een deel lijkt de nieuwe (voorgestelde) wetgeving niet meer dan een legalisering van de al bestaande praktijk. In de geruchtmakende XTC-zaak van 1992 bleek bijvoorbeeld dat de PTT de politie van printertaps (dat wil zeggen dat gegevens over ‘wie met wie’ belt verzameld mogen worden) voorzag zonder daartoe gemachtigd te zijn.
In verschillende andere drugs-zaken konden de meest interessante gesprekken opgenomen worden omdat de Nederlandse politie gebruik maakte van de techniek waarbij de telefoon met de hoorn op de haak gebruikt wordt om gesprekken af te luisteren (high frequency flooding). Wettelijk is dat nog steeds niet toegestaan.
De snelle ontwikkeling van de telecommunicatie-technologie vormt een bedreiging voor justitie. Dat de wetgever achter de veranderende praktijk aanholt blijkt uit de snelle opeenvolging van wetswijzigingen. Ondanks de betrachte moeite om alle mogelijke vormen van communicatie in wetten te vangen, is het niet gelukt om de nieuwste ontwikkelingen uitputtend in te kaderen. Het voorbeeld van het afluisteren van de autotelefoon maakt dat duidelijk.
Het deel van het signaal dat bij de autotelefoon door de ether gaat valt onder de ‘free flow of information’. Het beginsel van de vrijheid van informatiegaring staat strafbaarstelling van het uitluisteren van gegevensverkeer door de vrije ether in de weg. Zulke signalen mogen weliswaar zonder specifieke bevoegdheid door iedereen opgevangen worden, dus ook door de politie, maar het is verboden de opgevangen informatie te gebruiken, er aantekening van te houden of openlijk bekend te maken. Artikel 441 WvSr maakt geen uitzondering voor opsporingsdoeleinden. Een door een scanner opgevangen autotelefoon-gesprek kan dus niet zomaar als bewijs opgevoerd worden. De redactie van het tijdschrift voor de recherche Modus bedacht een mogelijke oplossing voor dit probleem: de politie is verplicht proces-verbaal op te maken van alles wat zij bij de opsporing constateert, en dat heft de strafbaarheid op. Deze ‘oplossing’ gaat totaal voorbij aan het recht op privacy dat ook door de politie bij opsporing gerespecteerd hoort te worden.
In rechtszaken tegen drugsbendes in Amsterdam en Utrecht bleek dat de politie ‘sleepnetmethodes’ gebruikt om verdachten in de gaten te houden. De signalen door de ether van de auto- en zaktelefoons van de verdachten werden met scanners opgevangen. Ook mobiele scanners werden gebruikt zodat telefonerende verdachten door het hele land achtervolgd konden worden. Omdat de frequentie die de autotelefoon gebruikt verandert wanneer de beller zich tijdens het gesprek verplaatst, moet bij het scanneren een heel frequentiegebied worden afgeluisterd. Daardoor is het met de scanner-methode niet te vermijden dat ook (delen van) andere autotelefoon-gesprekken worden gehoord. Alle opgevangen gesprekken gingen naar de tapkamer van het IRT. Ook tienduizenden niet-relevante gesprekken werden zo automatisch op band vastgelegd. Het zo systematisch afluisteren als hier is gebeurd, valt niet meer onder het vrije afluisteren van de ether. Dat vermoedde de politie kennelijk ook, want de rechter-commissaris werd om toestemming gevraagd.
Deze moet beslissen of tappen voor het onderzoek dringend noodzakelijk is (art. 125g Sv) en controleren wat vervolgens gebeurt. Zo moet de RC er o.a. op toezien dat de banden met voor het onderzoek niet relevante gesprekken vernietigd worden (art. 125h). Als de RC toestemming geeft voor een printertap dan mag niet naar de inhoud van de gesprekken geluisterd worden (art. 125f Sv). Overigens is het meestal eenvoudig (schakelaar omzetten) om van een printertap een gewone tap te maken. Uit jurisprudentie valt af te leiden dat een machtiging door de RC pas verleend mag worden als voldoende aannemelijk is dat de verdachte aan de af te luisteren gesprekken deelneemt. In de praktijk doet de politie meestal geen moeite dat te bewijzen: ‘uit informatie is gebleken dat…’, is de standaard formulering. Dat zegt de politie alt¡jd als ze niet precies willen uitleggen waar de informatie vandaan komt en helaas wordt daar steeds vaker genoegen mee genomen. Pas als het tot een proces komt en blijkt dat het afluisteren niet volgens de regels is gegaan, dan moet, afhankelijk van de moeite die -meestal- advocaten doen, de politie soms komen uitleggen hoe het precies gegaan is.
De scanner-methode maakt beperking tot die gesprekken waaraan de verdachte vermoedelijk deelneemt onmogelijk. Ondanks alle commotie die in juridische kringen en in de pers ontstond, heeft de rechter in de XTC-zaak deze methode toegestaan: het getapte bewijs werd geaccepteerd en de verdachte is veroordeeld. De vraag is of deze veroordeling stand houdt tot aan het Europese Hof voor de Rechten van de Mens.
Uitspraken van de hoogste rechtbank in Nederland, de Hoge Raad, beperken de bescherming van privacy tot die van anderen dan van de verdachte. Jurisprudentie van het Europese Hof beschermt ook de privacy van de verdachte, maar daar trekt de dagelijkse praktijk zich niet veel van aan. Bovendien wordt het, zoals al eerder uitgelegd is, met de Wet Opnemen Gesprekken wel heel erg makkelijk om mensen als verdachte aan te merken: als ze dénken dat je wat van plan zou kunnen zijn….De bevoegdheden van de politie worden zo ruim dat de vrije ruimte van de burger nagenoeg geheel dreigt te verdwijnen.