Karianne Albers is universitair docent staats- en bestuursrecht aan de Universiteit Maastricht.
Raymond Schlössels is hoogleraar staats- en bestuursrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen
Het wetsvoorstel bestuurlijke maatregelen nationale veiligheid wil meer en ruimere bevoegdheden realiseren tegen een – moeilijk grijpbare – terreurdreiging. Het ware rechtsstatelijke gevaar schuilt in de ongebreidelde uitbreiding van diverse orde-, handhavings- en veiligheidsbevoegd-heden. Het betreft hier een zichzelf versterkend proces. Naarmate er meer en ruimere bevoegdheden in het leven zijn geroepen, wordt de drempel om nog meer bevoegdheden in het leven te roepen steeds lager.
Op 19 mei 2006 is het wetsvoorstel bestuurlijke maatregelen nationale veiligheid ingediend.1 Dit voorstel voorziet in nieuwe bestuursbevoegdheden voor de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK) en andere bestuursorganen ter bestrijding van terrorisme.
De regering acht het wetsvoorstel noodzakelijk omdat wordt voorzien in een ‘preventieve’ ministeriële bestuursbevoegdheid die het mogelijk maakt de vrijheid van personen te beperken op een moment waarop ingrijpen op grond van het straf- en strafprocesrecht nog niet mogelijk is. Maar ook in geval van vrijspraak van een van terroristische activiteiten verdachte persoon worden alsnog tijdelijke vrijheidsbeperkende maatregelen mogelijk.
Bestaande bestuursrechtelijke bevoegdheden op basis waarvan de bewegingsvrijheid van personen kan worden beperkt of ontnomen (bijvoorbeeld in de sfeer van het vreemdelingenrecht) schieten volgens de regering om uiteenlopende redenen tekort. Dit geldt bijvoorbeeld ook ten aanzien van de gebiedsbeperkende maatregelen en de bestuurlijke ophouding op grond van de Gemeentewet.2 Deze bevoegdheden zijn te nauw gebonden aan de handhaving van de openbare orde. De ingrijpende, en op voorhand omstreden, gebiedsbeperkende bevoegdheid die in het recente concept-wetsvoorstel aanwijzingen ernstige overlast3 aan de burgemeester wordt toegekend, kent deze beperking eveneens.
Waar de straf- en strafprocesrechtelijke maatregelen ter bestrijding van terreur indringende vragen van rechtsstatelijke aard oproepen4, geldt dit tevens voor het onderhavige wetsvoorstel. In de literatuur is zelfs gesuggereerd dat Nederland rechtsstatelijk uit de pas loopt met landen als de Verenigde Staten en Engeland.5 In deze bijdrage wordt het wetsvoorstel vanuit rechtsstatelijk oogpunt doorgelicht. Om het voorstel op een rechtsstatelijke schaal te kunnen plaatsen gaat hierbij aandacht uit naar ontwikkelingen in het buitenland.
1. Het wetsvoorstel in vogelvlucht
1.1 Individuele vrijheidsbeperkende maatregelen
De belangrijkste nieuwe bevoegdheid betreft de door de Minister van BZK, in overeenstemming met de Minister van Justitie, op te leggen individuele maatregel (art. 2 lid 1 wetsvoorstel). Een zodanige maatregel kan bestaan uit een gebiedsverbod, een persoonsverbod of een meldingsplicht. Ook een combinatie van verplichtingen is mogelijk (bijvoorbeeld gebiedsverbod, versterkt met een meldingsplicht).
De maatregel, waarvan overtreding strafrechtelijk is gesanctioneerd, betreft een instrument dat de bewegingsvrijheid van een persoon fors kan beperken. De flexibiliteit van de individuele maatregel wordt versterkt door de bevoegdheid van de minister om -zo nodig onder voorschriften – tijdelijk ontheffing te verlenen van opgelegde verplichtingen (art. 2 lid 3 wetsvoorstel).
Een gebiedsverbod kan bijvoorbeeld inhouden dat een persoon zich niet in een gebied van vijf kilometer rondom Schiphol mag bevinden of zich op Prinsjesdag niet langs de route van de gouden koets mag bevinden. Een persoonsverbod kan inhouden dat een persoon op een afstand van 200 meter van Geert Wilders moet blijven. Een meldingsplicht impliceert de verplichting tot geregelde melding bij de plaatselijke politie of een ander regionaal politiekorps. Een meldingsfrequentie van een maal per dag wordt niet uitgesloten.6
Een maatregel kan voor ten hoogste drie maanden worden opgelegd (art. 3 lid 1 wetsvoorstel). Verlenging voor een periode van drie maanden is steeds mogelijk zolang de noodzaak aannemelijk wordt gemaakt. De maximale duur van een maatregel bedraagt twee jaar. In theorie is, zodra zich nieuwe aanwijzingen aandienen, een nog langere duur echter niet uitgesloten.7
1.2 Toepassingscriterium
Het opleggen van een individuele maatregel is mogelijk indien aan het toepassingscriterium is voldaan (art. 2 lid 1 wetsvoorstel). Een maatregel moet: a. noodzakelijk zijn, b. met het oog op de bescherming van de nationale veiligheid, en kan slechts worden opgelegd aan een persoon die c. op grond van zijn gedragingen in verband kan worden gebracht met terroristische activiteiten of de ondersteuning daarvan. Het betreft hier een samenballing van vage normcondities, door de regering – wellicht tegen beter weten in – aangeduid als ‘helder en toetsbaar criterium’.8
Een maatregel moet in ieder geval noodzakelijk zijn ter bescherming van de nationale veiligheid. Dit impliceert dat aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit moet zijn voldaan. Minder belastende alternatieven (bijvoorbeeld de oplettende wijkagent) dienen te ontbreken.
Met het begrip ‘nationale veiligheid’ is primair aansluiting gezocht bij de doelcriteria van het EVRM. De regering geeft toe dat dit begrip niet vast is omlijnd, maar geeft aan dat het begrip in het wetsvoorstel in beginsel dezelfde betekenis en reikwijdte heeft als in de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002. Niet ontkend kan worden dat het begrip ook een zekere concreetheid heeft in relatie tot het begrip ‘terroristische activiteit’. Hier geldt als richtsnoer dat aansluiting wordt gezocht bij artikel 83a Sr en het begrip ‘terroristisch oogmerk’. Het gaat bijvoorbeeld om handelingen die ertoe strekken (een deel van) de bevolking ernstige vrees aan te jagen, de overheid te chanteren of fundamentele constitutionele of economische structuren van een land of een internationale organisatie ernstig te ontwrichten.
De meeste onduidelijkheid bestaat ten aanzien van de gedragingen waarop de ministeriële bevoegdheid ziet. Dit houdt verband met het feit dat op het moment van het opleggen van een maatregel zelfs (vroege) strafbare voorbereidende handelingen in de sfeer van terrorisme nog niet aan de orde behoeven te zijn. Een samenstel van gedragingen zal de doorslag moeten geven. Te denken valt aan het regelmatig bezoeken van specifieke websites (bijvoorbeeld sites die de martelaarsdood verheerlijken of technische informatie bevatten inzake explosieven), het regelmatig bezoeken van bepaalde landen en het stelselmatig observeren van overheidsgebouwen of politieke personen.
Wie de documentaire ‘Fahrenheit 9-11’ heeft gezien, zal zich intussen realiseren dat ook onschuldige gedragingen in de ogen van veiligheidsdiensten een eigen leven kunnen gaan leiden. In de nota naar aanleiding van het verslag heeft de regering rechtsstatelijke onderbuikgevoelens willen bezweren door te benadrukken dat het zich aangetrokken voelen tot radicaal gedachtegoed niet voldoende is. Er moet een reëel risico bestaan dat de betrokkene zal overgaan tot terroristische activiteiten.9
Onduidelijk blijft echter in hoeverre er bewijs moet zijn van premature betrokkenheid bij terroristische activiteiten of de ondersteuning daarvan. De tekst van het wetsvoorstel eist slechts dat een betrokkene op grond van zijn gedragingen hiermee in verband kan worden gebracht. Artikel 2 van het wetsvoorstel is bijgevolg beduidend vager dan de Italiaanse bepalingen op grond waarvan vergelijkbare preventieve maatregelen kunnen worden getroffen (onder andere) ten aanzien van personen die vermoedelijk betrokken zijn bij de maffia.10 Zowel de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR) als de Raad voor de rechtspraak (RvdR) oordeelden de formulering van artikel 2 van het voorontwerp te vaag.11 De redactionele wijziging naar aanleiding van die opmerkingen – ‘feiten en omstandigheden’ is in het wetsvoorstel vervangen door ‘gedragingen’ – levert niet meer helderheid op. In de nota naar aanleiding van het verslag is wél gesteld dat een ‘enkele aannemelijkheid’ onvoldoende is. Wettig en overtuigend bewijs wordt echter niet verlangd.12
1.3 Afwijzing van aanvragen en intrekking van beschikkingen
Het wetsvoorstel introduceert ook een BIBOB-achtige bevoegdheid.13 Deze maakt het voor bestuursorganen mogelijk aanvragen voor subsidies, vergunningen of ontheffingen af te wijzen, dan wel gegeven beschikkingen in te trekken (art. 5 lid 1 wetsvoorstel). Bij nota van wijziging zijn hier nog erkenningen aan toegevoegd.14 Het gehanteerde toepassingscriterium is verwant aan dat van artikel 2 van het wetsvoorstel. Een koppeling aan de ‘nationale veiligheid’ ontbreekt echter. Wél dient er sprake te zijn van ‘ernstig gevaar’ dat een beschikking mede zal worden gebruikt ten behoeve van terroristische activiteiten of de ondersteuning daarvan. Als alternatief voor een weigering kan ervoor worden gekozen een beschikking onder voorschriften te verlenen.
De regeling strekt ertoe om potentiële terroristische ‘gelegenheidsstructuren’, waar mogelijk, te hinderen in hun activiteiten en in ieder geval het (financieel) faciliteren van deze structuren te voorkomen. Voor wat betreft subsidies lijkt hier inderdaad sprake van een nuttig instrument dat in de lijn ligt van andere bevoegdheden in de financiële sfeer (bijvoorbeeld het bevriezen van banktegoeden).15
Ten aanzien van de bonte verzameling vergunningen en rechtsverwante figuren is de doelmatigheid minder goed te beoordelen en soms op voorhand twijfelachtig. Een terrorist zal natuurlijk geen wapenverlof aanvragen voor zijn pistool. De regering denkt – een beetje kneuterig – ook aan de standplaatsvergunning voor een eetstandje op Koninginnedag.16 Een terrorist die zichzelf op 30 april in een menigte wil opblazen, zal hier geen boodschap aan hebben. Preventief fouilleren17 is dan effectiever.
De voorgestelde regeling is in ieder geval verstrekkender dan de Wet BIBOB omdat wordt voorzien in een algemene bevoegdheid ten aanzien van alle genoemde typen bestuursbevoegdheden. Artikel 5 kan bijgevolg door vele bestuursorganen op centraal en decentraal niveau worden toegepast. Om willekeur en minder wenselijke afwijzingen en intrekkingen te voorkomen, dient het verantwoordelijke bestuursorgaan steeds een verklaring van geen bezwaar aan te vragen bij de Minister van BZK. Of dit stelsel, mede gelet op complexe informatiestromen en de noodzakelijke medewerking van decentrale organen, werkbaar is valt te betwijfelen. Het feit dat de regering ‘op de kleintjes blijft letten’ door niet uit te sluiten dat decentrale overheden (volledig) aansprakelijk kunnen zijn voor een onjuiste toepassing van het voorgestelde artikel 5 zal de effectiviteit bovendien geen goed doen.18
2. Internationale context
De voorgestelde Nederlandse maatregelen zijn niet uniek. In de Verenigde Staten wordt de juridische strijd tegen terrorisme gevoerd met een indrukwekkend pakket aan maatregelen, waaronder bestuursrechtelijke. Ook in West-Europa zitten wetgevers niet stil.
2.1 Verenigde Staten: war on terror
In de Verenigde Staten zijn zéér vergaande – ook bestuursrechtelijk getinte – bevoegdheden in het leven geroepen in het kader van de strijd tegen het terrorisme. Op grond van de lijvige Patriot Act I (van 26 oktober 2001)19 kunnen bijvoorbeeld niet-Amerikaanse staatsburgers die legaal in de Verenigde Staten verblijven op basis van een vage verdenking van betrokkenheid bij terroristische activiteiten – in het uiterste geval voor onbeperkte tijd – in hechtenis worden genomen.20 Op grond van het wetsvoorstel PATRIOT Act II zijn bovendien vergaande bevoegdheden voorzien om aan personen het Amerikaans staatsburgerschap te ontnemen.
Federale (opsporings)diensten beschikken momenteel over ruime mogelijkheden om ten aanzien van een persoon informatie te vergaren bij instanties, bedrijven of personen ‘for the protect against international terrorism’. Er bestaan ook zeer ruime mogelijkheden om telefoonverkeer af te luisteren, e-mail te onderscheppen en het raadplegen van internetsites na te trekken. Vergaand zijn de ‘sneak and peek’-onderzoeken. In de regel gaat het daarbij om huiszoekingen die plaatsvinden buiten medeweten van de betrokkene (hij wordt daarvan pas achteraf in kennis gesteld). Rechterlijke controle ten aanzien van de uitoefening van deze bevoegdheden is in veel gevallen nagenoeg afwezig, althans uiterst marginaal.
Een aantal bepalingen uit de PATRIOT Act I zou, behoudens verlenging per 31 december 2005, komen te vervallen. Bij wet van 9 maart 2006 zijn de meeste bepalingen van de wet voor onbepaalde tijd verlengd. Op enige punten zijn bezwaren van mensenrechtelijke aard wat ondervangen.21 Gesteld kan echter worden dat de Amerikaanse regelgeving forse inbreuken maakt op de mensenrechten.22
2.2 Duitsland: algemene terrorismedreiging versus concreet gevaar
In Duitsland lijkt de rechtsstatelijke dimensie van de antiterroristische maatregelen beduidend meer aandacht te krijgen. Illustratief is een recente uitspraak van het Bundesverfassungsgericht (BVerfG) inzake preventieve Rasterfahndung.23 Deze onderzoeksmethode, die zich buiten de sfeer van het klassieke strafrecht begeeft, maakt inzage mogelijk in bepaalde persoonsgebonden gegevensbestanden van private dan wel publieke instanties op basis van een bepaald ‘daderprofiel’. Personen die – bij natrekking van de gegevensbestanden – aan het profiel voldoen, worden uit de massa ‘gefilterd’ en kunnen verder ‘onderwerp’ van onderzoek vormen. Preventieve Rasterfahndung is op grote schaal toegepast om moslims die mogelijkerwijs terroristische ambities hebben (zogenaamde ‘Schläfer’) op te sporen.
Van belang is dat het BVerfG deze praktijk slechts toestaat in geval van ‘Vorliegen einer konkreten Gefahr’ [curs. C.L.G.F.H./R.J.N.S.] voor de aantasting van ‘hochrangige Rechtsgüter’ zoals het voortbestaan of de veiligheid van de Bond dan wel een land, ofwel lichaam, leven of vrijheid van een persoon. De algemene terroristische dreiging na 11 september 2001 en de daaropvolgende aanslagen in onder meer Europa vormen volgens het constitutionele Hof niet een dergelijk concreet gevaar.
2.3 Engeland: het stelsel van control orders
De omstreden Engelse Prevention of Terrorism Act 2005 (PTA), die in 2005 in een zeer kort tijdsbestek van achttien dagen24 en onder het nodige parlementaire tumult tot stand kwam, wordt in de memorie van toelichting bij het Nederlandse wetsvoorstel (overigens naar aanleiding van het advies van de Raad van State) kort en tamelijk selectief beschreven. De per 11 maart 2006 verlengde PTA25 kent een uitvoerig stelsel van individuele bestuurlijke ‘control orders’, waaronder gebiedsbeperkingen en meldingsplichten. De wet maakt een onderscheid tussen ‘non-derogating control orders’ en ‘derogating control orders’. De laatste categorie betreft rechterlijke maatregelen die onmiskenbaar de persoonlijke vrijheid in de zin van artikel 5 EVRM ontnemen. De bevoegdheid tot het opleggen van deze ‘orders’ is voorbehouden aan de rechter overeenkomstig de Human Rights Act 1998.
Verwant aan de in het Nederlandse wetsvoorstel neergelegde maatregelbevoegdheid zijn de door de Secretary of State (i.c. de Home Secretary) aan een persoon op te leggen ‘non-derogating control orders’. Het gaat hier om verplichtingen die een verbod, beperking of last kunnen inhouden in het belang van de bescherming van ‘members of public from a risk of terrorism’ (section 1(1) PTA). Een ‘order’ kan – bijvoorbeeld voorafgaand aan eventueel strafrechtelijk optreden – worden opgelegd indien ten aanzien van een persoon een redelijk vermoeden bestaat van betrokkenheid bij een terroristische activiteit en een maatregel noodzakelijk wordt geoordeeld voor de bescherming van de bevolking (section 2(1)(a) en (b) PTA).
De impact van de PTA is onmiskenbaar ingrijpender dan die van het Nederlandse wetsvoorstel. Naast het opleggen van (vergaande) gebiedsontzeggingen – ook om Engeland te verlaten – en meldingsplichten, kan worden gewezen op omgangsbeperkingen met bepaalde personen, een verplichting om het paspoort in te leveren, een last om elektronische apparatuur te dragen en een last om specifieke personen toegang te verlenen tot zijn woonverblijf. Het pakket aan maatregelen is bovendien niet limitatief. Dit schaadt de rechtszekerheid. Vergaand is de duur van maatregelen, te weten twaalf maanden met een mogelijkheid van voortdurende verlenging voor gelijke perioden (section 2(4)(a) en (b) PTA).
Op een enkel punt lijkt de PTA wat meer waarborgen te bieden dan het Nederlandse voorstel. Wij wijzen op het vereiste van voorafgaande rechterlijke machtiging voor het opleggen van een non-derogating order (spoedeisende gevallen daargelaten). De PTA hanteert verder de constructie dat er sprake moet zijn van een verdenking op redelijke gronden van betrokkenheid bij een terrorisme-gerelateerde activiteit. Het Nederlandse wetvoorstel kiest, zoals bleek, in meer neutrale zin voor de gedraging op basis waarvan een persoon in verband kan worden gebracht met terroristische activiteiten of de ondersteuning daarvan. Veel lijken deze verschillen niet om het lijf te hebben nu enerzijds de regering in de nota naar aanleiding van het verslag duidelijk heeft gemaakt dat redelijkerwijs vast moet staan dat betrokkene gedragingen verricht waarvan een dreiging uitgaat voor de nationale veiligheid26 en anderzijds de Engelse rechtspraktijk uitwijst dat de aan het bewijs te stellen eisen beperkt zijn.
Ook de preventieve rechterlijke toets ingevolge de PTA biedt weinig extra waarborgen, omdat de toetsing slechts een zeer marginale kan zijn. Het Court of Appeal heeft bovendien in een recente zaak over een ‘non-derogating order’ – anders dan de in eerste aanleg oordelende Queen’s Bench Division – de verenigbaarheid van het stelsel met de ‘fair trial’-eisen van artikel 6 EVRM bevestigd.27 Klachten over de wijze en intensiteit van toetsing, de bewijsstandaard en recht doen op basis van geheime stukken werden terzijde geschoven.
3. Mensenrechtelijke aspecten van het Nederlandse wetsvoorstel
In de memorie van toelichting bij het Nederlandse wetsvoorstel wordt vanzelfsprekend uitvoerig aandacht besteed aan mensenrechten. Wat hierbij opvalt, is dat vrijwel uitsluitend aandacht uitgaat naar de vedragsrechten. Tevergeefs zoekt men naar gedegen beschouwingen over de beperking van nationale grondrechten. Zodanige beschouwingen liggen voor de hand gelet op het grondwettelijke recht tot vergadering (art. 9 Gw) en het recht om godsdienst vrij te belijden (art. 6 Gw). Denk bijvoorbeeld aan een verbod om in een gebedsruimte te komen, ter voorkoming van werving voor de jihad. De memorie van toelichting mijdt op dit punt staatsrechtelijke nauwkeurigheid. Zo wordt gemeld dat een gebiedsverbod een betrokkene niet mag beperken in de uitoefening van zijn godsdienst ‘…tenzij bijzondere omstandigheden daartoe nopen.’28 Wij volstaan met de opmerking dat de strikte grondwettelijke beperkingssystematiek, de omstreden leer van de algemene beperkingen en de leer van de redelijke interpretatie van grondrechten29 veel meer vragen oproepen. In zoverre is het wetsvoorstel niet voldragen.
3.1 Géén ‘criminal charge’
Slechts het eerste lid van artikel 6 EVRM is van toepassing bij de oplegging van een vrijheidsbeperkende maatregel. De waarborgen van het tweede en derde lid van artikel 6 en artikel 7 EVRM zijn niet in beeld. De regering geeft bij herhaling – bijna krampachtig – aan dat er géén sprake is van bestraffende sancties.30 Om iedere schijn van justitieel optreden te vermijden, wordt de bevoegdheid tot het opleggen van individuele maatregelen daarom toegekend aan de Minister van BZK. Bijgevolg zal er geen sprake zijn van een ‘criminal charge’, voor welk standpunt ook wel steun is te vinden in de Straatsburgse rechtspraak voor zover het (preventieve) vrijheidsbeperkende maatregelen betreft.31
Dit doet er niet aan af dat een individuele maatregel voor een persoon verstrekkende gevolgen kan hebben. Doel van een maatregel zal vaak zijn dat een persoon intensief door de autoriteiten in de gaten wordt gehouden – ook al betreft dit geen 24-uurs toezicht – zodat hij minder bruikbaar en interessant wordt voor inzet bij mogelijke terroristische activiteiten.32 Dit sluit aan bij de uiterst dubieuze praktijk die bekend staat als persoonsgericht verstoren.33 Deze, ons inziens buitenwettelijke, praktijk komt erop neer dat een persoon voortdurend een politieauto voor de deur krijgt, wordt bestookt met telefoontjes en door de politie wordt gevolgd met als enig doel hem op voorhand ‘waardeloos’ te maken voor een terroristisch netwerk.
3.2 Bewegingsvrijheid
Met de regering zijn wij van mening dat bij de toepassing van een maatregel van vrijheidsberoving in de zin van artikel 5 EVRM in de regel geen sprake zal zijn. Hierbij gaan wij ervan uit dat een gebiedsontzegging niet zo ruim kan zijn dat een betrokkene feitelijk huisarrest krijgt. De regering heeft in dit verband expliciet aangegeven dat het wetsvoorstel zodanig arrest niet mogelijk maakt.34 Woonplaatsarrest lijkt echter niet uitgesloten. In Engeland zijn op grond van de PTA overigens wél ‘non-derogating orders’ inzake huisarrest gegeven. Zij zijn ontoelaatbaar geoordeeld.35
Artikel 2 van het Vierde Protocol EVRM dat betrekking heeft op de bewegingsvrijheid36 (vgl. art. 12 IVBPR) is daarentegen zonder twijfel in het geding bij het opleggen van een maatregel. Een beperking van de bewegingsvrijheid is echter – nog afgezien van het bepaalde in lid 4 – toegestaan indien deze is voorzien bij wet, een legitiem doel dient en noodzakelijk is in een democratische samenleving (art. 2 lid 3 Vierde Protocol).
3.2.1 Voorzienbaarheid
Het vereiste dat een beperking moet zijn voorzien bij wet betekent dat de wettelijke regeling toegankelijk (accessible) moet zijn en dat op basis van de wettelijke bepaling voorzienbaar (foreseeable) is onder welke omstandigheden de uitoefening van een verdragsrechtelijk recht kan worden beperkt zodat een justitiabele daar zijn gedrag op kan afstemmen. Onverminderd het feit dat het EHRM accepteert dat in wettelijke bepalingen een zekere discretie schuil mag gaan, dient steeds aan de eis van voorzienbaarheid te zijn voldaan:
‘A law which confers a discretion is not in itself inconsistent with this requirement [het voorzienbaarheidsvereiste C.L.G.F.H.A./R.J.N.S.], provided that the scope of the discretion and the manner of its exercise are indicated with sufficient clarity, (…), to give the individual adequate protection against arbitrary interference.’37
In dit verband komt – zoals bekend – ook betekenis toe aan gepubliceerde rechtspraak.38
De regering meent in ieder geval dat aan het criterium van voorzienbaarheid wordt voldaan door de memorie van toelichting. Deze toelichting is echter met regelmaat uiterst vaag ten aanzien van de ‘gedragingen’ waarop in artikel 2 van het wetsvoorstel wordt gedoeld: ‘Bij dergelijke gedragingen kan onder andere worden gedacht aan het zich zonder duidelijke reden ophouden in de buurt van objecten die een mogelijk doelwit vormen voor terroristische aanslagen, …’.39 Veel zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Dit komt de voorspelbaarheid van de bevoegdheidsuitoefening niet ten goede. Iemand met een arabisch uiterlijk die twee keer per week foto’s maakt nabij de kerncentrale van Borsele loopt meer ‘risico’ dan een dakloze die met een weekendtas dagelijks rondhangt op het Utrechtse Centraal Station.
3.2.2 Noodzakelijk in een democratische samenleving?
Een beperking van de bewegingsvrijheid moet verder noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. Ten eerste moet er sprake zijn van een dringende maatschappelijke behoefte en ten tweede moet er een redelijke verhouding bestaan tussen de ernst van de inbreuk en de zwaarte van het belang dat met de inbreuk wordt gediend.
Om aan te geven dat er sprake is van een ‘pressing social need’, brengt de regering artikel 2 EVRM (het recht op leven) in stelling. Op de Nederlandse overheid rust volgens de regering een positieve verplichting haar burgers tegen levensbedreigende situaties – zoals terrorisme – te beschermen. Dit kan inderdaad worden afgeleid uit de rechtspraak van het EHRM. Maar meer dan een gelegenheidsargument is dit niet. Het EHRM oordeelt immers óók dat artikel 2 EVRM met zich brengt dat de overheid handhavend op moet treden als er door overtreding van regelgeving sprake is van een daadwerkelijk levensbedreigend risico voor inwoners en zij dit risico kende of behoorde te kennen. Is nagelaten te handelen en verwezenlijkt het levensbedreigende risico zich (bijvoorbeeld de ontploffing van een vuilnisbelt, een vuurwerkfabriek of brand in een asielzoekersuitzetcentrum), dan kan de lidstaat schadeplichtig zijn.40 Vooralsnog lijkt de Nederlandse overheid het EHRM hier niet te snel te willen volgen.41
Wat de proportionaliteit betreft, zal per geval moeten worden geoordeeld. De verwijdering van een drugsverslaafde uit een binnenstad ter bescherming van de openbare orde voor de duur van twee weken kan bijvoorbeeld toelaatbaar zijn.42 Of een vrijheidsbeperkende maatregel toelaatbaar is, zal afhangen van de duur van de maatregel en de omvang van het gebied waarvoor bijvoorbeeld een gebiedsverbod geldt in relatie tot de gedragingen die hebben geleid tot oplegging van de maatregel en het met de maatregel te dienen legitieme doel. Het Hof zal bij vergaande preventieve maatregelen overigens hoge eisen stellen aan het bewijs dat de maatregel noodzakelijk is.43
Op deze plaats merken wij nog op dat het noodzakelijkheidsvereiste door het EHRM terughoudend wordt getoetst. Lidstaten hebben een eigen beoordelingsruimte ten aanzien van deze eis. Voor zover een beperkende maatregel bescherming van de nationale veiligheid en terrorismebestrijding ten doel heeft, lijkt deze beoordelingsruimte zeer ruim te zijn.44
3.3 Non discriminati
Niet is uitgesloten dat het EHRM bij de uitvoering van de (toekomstige) Wet bestuurlijke maatregelen nationale veiligheid een schending constateert van artikel 14 EVRM (discriminatieverbod verdragsrechten).
Het Hof hoeft geen schending aan te nemen van de in het geding zijnde verdragsrechtelijke waarborg teneinde te kunnen oordelen dat artikel 14 EVRM is geschonden.45 Dit brengt bijvoorbeeld met zich dat het Hof, als het oordeelt dat een individuele maatregel niet in strijd is met artikel 2 Vierde Protocol, toch tot de conclusie kan komen dat artikel 14 is geschonden omdat de maatregel een onrechtmatig (indirect) onderscheid op basis van godsdienst teweegbrengt.
Een teken aan de wand is de suggestieve gerichtheid van het wetsvoorstel op de bestrijding van islamitisch terrorisme. Na een waarschuwing van de zijde van de NVvR voor het gevaar van discriminatie geeft de memorie van toelichting aan dat het voorstel ziet op alle vormen van terrorisme, maar ‘de islam’ en – minder direct – ‘het Midden-Oosten’ worden nog steeds in het bijzonder genoemd.46 In de voorbeeldensfeer is veel inspiratie geput uit de extremistisch-fudamentalistische islam. De stelling van de regering dat er vooralsnog geen enkele reden is om aan te nemen dat ‘…specifieke bevolkingsgroepen disproportioneel getroffen zullen worden door de thans voorgestelde maatregelen’ doet naïef aan 47, temeer omdat men ervan uitgaat dat slechts een ‘kleine groep personen’ voor een maatregel in aanmerking komt. Wij gaan ervan uit dat het hier (specifieke) AIVD-bekenden betreft met veelal een islamitische achtergrond.
3.4 Enige andere verdragsrechtelijke waarborgen
Ook het recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven (art. 8 EVRM), de vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst (art. 9 EVRM) en het recht op vrijheid van vergadering en vereniging (art. 11 EVRM) kunnen bij de uitoefening van de beoogde bevoegdheden in de knel komen. Zo kan een verbod om een moskee te bezoeken (wij denken even niet-discriminerend met de regering mee), in strijd zijn met artikel 9 EVRM. Of het EHRM in een dergelijk geval tot strijd met artikel 9 EVRM zal concluderen, is sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval zodat speculeren – mede gelet op de ‘margin of appreciation’ van lidstaten – weinig zinvol is. Recente rechtspraak van het Hof op het terrein van de vrijheid van godsdienst ademt een weinig positieve grondhouding uit jegens de islam.48 Aan de bescherming van de persoonlijke levenssfeer lijkt de regering overigens niet al te zwaar te tillen, gelet op de aard van de nieuwe bevoegdheden en het niet ‘heimelijke’ karakter van het overheidsoptreden.49
Intrekking en/of weigering van een vergunning, ontheffing of erkenning, dan wel subsidie (artikel 5 van het wetsvoorstel), kan resulteren in een ontneming of beperking van het eigendomsrecht, maar wij verwachten dat het EHRM niet snel concludeert tot schending van artikel 1 Eerste Protocol.50 Wij vragen ons bovendien af in hoeverre de intrekking en terugvordering van een reeds toegekende subsidie effectief is in het (ons inziens zeldzame) geval dat daar vanuit proportionaliteitsoverwegingen een schadevergoeding voor in de plaats moet komen.
4. Rechtsbescherming
Tegen individuele maatregelen als bedoeld in artikel 2 van het wetsvoorstel en tegen tijdelijke ontheffingen van een zodanige maatregel (art. 3 lid 3 wetsvoorstel), is voorzien in bestuursrechtelijke rechtsbescherming. Artikel 4 formuleert enige afwijkingen ten aanzien van het reguliere stramien: de bezwaarschriftprocedure is uitgesloten, beroepen in eerste aanleg worden geconcentreerd bij de Rechtbank ‘s-Gravenhage, versnelde behandeling (art. 8:52 Awb) is voorgeschreven en ex nunc-beoordeling is in de bodemprocedure én in de voorzieningenprocedure uitgangspunt. Finaliteit en snelheid lijken bijgevolg gewaarborgd. De rechtsbescherming tegen een beschikking in de zin van artikel 5 van het wetsvoorstel is regulier georganiseerd.51
4.1 Toetsingsintensiteit
Een knelpunt betreft de toetsingsintensiteit. De artikelen 2 en 5 van het wetsvoorstel geven de betrokken bestuursorganen immers een ruime beleids- en beoordelingsvrijheid. Strikt genomen, dient de bestuursrechter een oplegde bestuurlijke maatregel, dan wel een afwijzing of intrekking, bijgevolg terughoudend te toetsen. Het is de vraag of daarmee – gelet op de ingrijpendheid van de beschikkingen – voldaan wordt aan het in artikel 6 lid 1 EVRM besloten liggende vereiste van ‘full jurisdiction’.
Het wetsvoorstel biedt overigens aanknopingspunten voor een meer indringende toetsing. Een intensieve toets kan lopen via de band van het motiveringsvereiste. Zo zal volgens de regering de noodzakelijkheid van een maatregel zwaar moeten worden gemotiveerd.52 De rechter toetst de deugdelijkheid van deze motivering, maar hij zal dan wél over de nodige feitelijke informatie moeten beschikken (zie ook onder 5.2). Zelfs een verdergaande toetsing lijkt niet uitgesloten nu de memorie van toelichting aangeeft dat de bestuursrechter in een concreet geval kan oordelen dat een maatregel niet bijdraagt aan de bescherming van de nationale veiligheid.53 Wij vermoeden hier echter teveel ambtelijk enthousiasme omdat een zodanige toets de discretie van de minister op dit punt fors reduceert. Van de nota naar aanleiding van het verslag wordt men niet veel wijzer. De regering spreekt hier over ‘enige beleidsvrijheid’ en benadrukt dat de rechter de rechtmatigheid van de maatregel ten volle kan toetsen.54 Een dubieuze opmerking, omdat de rechter nooit marginaal aan het recht toetst.
4.2 Verweermogelijkheden en fair trial
Ten slotte: de verweermogelijkheden van een persoon die met een ingrijpende individuele maatregel wordt geconfronteerd, zullen – naar wij verwachten – te wensen overlaten. Een individuele maatregel zal in de regel zijn gebaseerd op geheime of vertrouwelijke informatie van veiligheids- en opsporingsdiensten die slechts gedeeltelijk zijn neerslag vindt in de motivering van een besluit en in ambtsberichten. In de bestuurlijke voorbereidingsfase zal informatie, zo er al wordt gehoord55, slechts mondjesmaat worden prijsgegeven. In de rechterlijke fase zal de minister naar verwachting regelmatig met een beroep op de nationale veiligheid of lopend opsporingsonderzoek het overleggen van stukken aan de rechter met succes weigeren, dan wel meedelen dat slechts de rechter van deze stukken kennis mag nemen (vergelijk art. 8:29 lid 1 Awb). Wij verwachten dat de minister in het belang van de terrorismebestrijding in het kader van artikel 8:29 Awb – een bepaling die volgens de bestuursrechtspraak overigens voldoet aan de EVRM-eisen van ‘fair trial’56 – het nodige krediet van de rechter zal krijgen. Het rooskleurige beeld57 dat de regering schetst inzake de verweermogelijkheden lijkt ons daarom wat ongenuanceerd. Voor wat betreft het toestemmingsvereiste voor het recht doen op ‘geheime stukken’ (art. 8:29 lid 5 Awb), tracht de regering op voorhand een en ander op scherp te stellen door op te merken dat een weigering in beginsel voor risico van de appellant komt.58 Gelet op het bijzondere karakter van een individuele vrijheidsbeperkende maatregel gaat dit wel erg kort door de bocht.
5. Conclusie
Het wetsvoorstel bestuurlijke maatregelen nationale veiligheid roept zonder twijfel serieuze vragen op. De regering is echter overtuigd van het rechtsstatelijke gehalte van haar voorstel.59 Ongefundeerd is dit standpunt niet. De kans is betrekkelijk groot dat de voorgestelde Nederlandse regeling in Straatsburg standhoudt. Men mag niet uit het oog verliezen dat lidstaten een ruime ‘margin of appreciation’ wordt gelaten. Het Hof zal zijn ogen bovendien niet sluiten voor het gevaar van het internationale terrorisme. Wij wijzen er tevens op dat een schending van verdragsbepalingen (waaronder art. 5 EVRM) door het Hof kan worden gesauveerd indien terrorismedreiging leidt tot een situatie waarin sprake is van ‘a public emergency threatening the life of the nation’ (art. 15 EVRM).60 Hierbij komt dat sommige buitenlandse bestuursrechtelijke regelingen ter bestrijding van terrorisme – te wijzen valt op de Engelse PTA – ingrijpender zijn dan het Nederlandse voorstel. De stelling dat Nederland ‘uit de pas loopt’ voert daarom te ver.
Dit doet er niet aan af dat wij grote moeite hebben met de wijze waarop de regering de rechtsstatelijke discussie inkleurt met gelegenheidsargumenten. De grens van wat rechtsstatelijk aanvaardbaar is, wordt hoe dan ook genaderd. Een grote verantwoordelijkheid zal rusten op de bestuursrechter om te waken over fundamentele procesrechtelijke waarborgen. Zorgwekkend is in dit kader de ontwikkeling waarbij enerzijds de rechter de neiging heeft de uitoefening van ingrijpende bestuurlijke ordebevoegdheden afstandelijk te toetsen, en anderzijds bestuursorganen deze bevoegdheden op een bedenkelijke en soms slordige wijze uitoefenen.61 Dit gevaar dreigt ook ten aanzien van de bestuursbevoegdheden op grond van het wetsvoorstel. Hierbij komt dat de rechter vaak op basis van fragmentarische informatie over de feiten zal moeten oordelen.
Zorgelijk is óók dat de regering er naar onze smaak niet in is geslaagd de noodzaak van de nieuwe bevoegdheden overtuigend te onderbouwen. Drijfveer lijkt vooral het realiseren van meer en ruimere bevoegdheden tegen een – moeilijk grijpbare – terreurdreiging. Het ware rechtsstatelijke gevaar schuilt naar ons idee in de ongebreidelde uitbreiding van diverse orde-, handhavings- en veiligheidsbevoegdheden. Het betreft hier een zichzelf versterkend proces. Naarmate er meer en ruimere bevoegdheden in het leven zijn geroepen, wordt de drempel om nog meer bevoegdheden in het leven te roepen steeds lager. In dit verband valt ook te wijzen op het in de inleiding genoemde concept-wetsvoorstel aanwijzingen ernstige overlast.
Of de in het wetsvoorstel bestuurlijke maatregelen nationale veiligheid neergelegde antiterreurinstrumenten voor het bestuur effectief zijn valt intussen nog te bezien. Om met de ‘spierballentaal’ van de Raad van Hoofdcommissarissen af te sluiten: betwijfeld moet worden of geradicaliseerde personen zich laten afschrikken door de voorgestelde maatregelen.62
Mr. C.L.G.F.H. Albers en prof. mr. R.J.N. Schlössels
NOTEN
1.
Kamerstukken II 2005/06, 30 566, nrs. 1-3.
2.
Zie bijv. M.A.D.W. de Jong, ‘De opgetuigde burgemeester. Over uitbreiding van bevoegdheden tot handhaving van de openbare orde’, Gst. 2004-7219, i.h.b. p. 677 e.v. en M.A.D.W. de Jong, ‘Bestuurlijke ophouding: lelijk eendje voor het leven’, NJCM-Bulletin 2003, nr. 8, p. 962 e.v.
3.
Dit concept-wetsvoorstel dat beoogt te voorzien in een nieuw art. 172a Gemeentewet is beschikbaar via www.minbzk.nl.
4.
Vgl. bijv. P.H.P.H.M.C. van Kempen, ‘Terrorismebestrijding door marginalisering strafvorderlijke waarborgen’, NJB 2005/25, p. 397 e.v.
5.
L.J.J. Rogier, Preventieve bestuurlijke rechtshandhaving (oratie EUR), Den Haag: BJu 2006, p. 36.
6.
Kamerstukken II 2005/06, 30 566, nr. 3, p. 25.
7.
Kamerstukken II 2005/06, 30 566, nr. 3, p. 39.
8.
Kamerstukken II 2005/06, 30 566, nr. 3, p. 17.
9.
Kamerstukken II 2006/07, 30 566, nr. 6, p. 2.
10.
EHRM 6 april 2000, appl.nr. 26 772/95, i.h.b. par. 103 (Labita v. Italy).
11.
Kamerstukken II 2005/06, 30 566, nr. 3, p. 36.
12.
Kamerstukken II 2006/07, 30 566, nr. 6, p. 13.
13.
Zie bijv. R.W. Veldhuis, ‘De Wet BIBOB, Een tussenstand’, NJB 2006/27, 1164, p. 1488 e.v. en M. Snoep en J.J.A.W. Plomp, ‘De Wet BIBOB: integriteitsinstrument of risicofactor?’, NTB 2003/8/9, p. 270 e.v.
14.
Kamerstukken II 2006/07, 30 566, nr.7.
15.
Vgl. bijv. inzake de Hofstadgroep de Sanctieregeling Terrorisme 2006, Stcrt. 2006, 67.
16.
Kamerstukken II 2006/07, 30 566, nr. 3, p. 31.
17.
Vgl. art. 151b lid 1 Gemeentewet. Preventief fouilleren is in dit kader mogelijk in een aangewezen veiligheidsrisicogebied.
18.
Kamerstukken II 2005/06, 30 566, nr. 3, p. 47.
19.
Uniting and Strengthening America by Proving Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism (USA PATRIOT ACT) Act of 2001, Pub. L. No. 107-56, 115 Stat. 272 (PATRIOT Act I). Zie verder: Domestic Security Enhancement Act of 2003, Draft-January 2003 (wetsvoorstel PATRIOT Act II).
20.
Section 411 e.v. PATRIOT Act I. Zie voor de hierna genoemde bevoegdheden Section 215, 201 e.v. en 213 PATRIOT Act I.
21.
Zie USA PATRIOT Improvement and Reauthorization Act of 2005, H.R. 3199.
22.
Zie bijv. Bob Barr, USA PATRIOT Act and Progency Threaten the Very Foundation of Freedom, 2 Geo. J.L. & Pub. Policy 385, p. 385-392 (2004) en Robert M. Duncan Jr., Surrepetitious Search Warrants and the USA PATRIOT Act: ‘Thinking Outside the Box but Within the Constitution’, or a Violation of Fourth Amendment Protections?, 7 N.Y. City L. Rev. 1, p. 1-38 (2004).
23.
BVerfG, Beschl. V. 4.4 2006 – 1 BvR 518/02, NJW 2006, 1939. Zie ook W. Bausback, ‘Fesseln für die wehrhafte Demokratie?’, NJW 2006, p. 1992.
24.
Zie bijv. M. Elliott, United Kingdom: Detention without trial and the ‘war on terror’, Int’l J Con Law, Vol 4, No. 3 (July 2006), p. 553 e.v.
25.
Zie de Prevention of Terrorism Act 2005 Order 2006 van de Home Secretary, 2006, nr 512.
26.
Kamerstukken II 2005/06, 30 566, nr. 6, p. 13-14.
27.
Zie Court of Appeal (Civil Division) 1 augustus 2006, [2006] EWCA Civ 1140 en High Court (Queen’s Bench Division) 12 april 2006, [2006] EWHC 1000 (Admin).
28.
Kamerstukken II 2005/06, 30 566, nr. 3, p. 24.
29.
Zie bijv. Van der Pot, Handboek van het Nederlandse staatsrecht, vijftiende druk, Deventer: Kluwer 2006, p. 281 e.v. en C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, vijfde druk, Deventer: Kluwer 2005, p. 400 e.v.
30.
Kamerstukken II 2005/06 30 566, nr. 3, bijv. op p. 4, 6, 19 en 20.
31.
Zie bijv. EHRM 22 februari 1994, Series A vol. 281-A, i.h.b. par. 43 (Raimondo v. Italy); EHRM 6 april 2000, appl.nr. 26 772/95, i.h.b. par. 190 en 195 (Labita v. Italy) en de ontvankelijkheidsbeslissing in Olivieira tegen Nederland, 6 juni 2000, appl.nr. 33 129/96.
32. [Terug]
Kamerstukken II 2005/06, 30 566, nr. 3, p. 5.
33.
Hierover: J.G. Brouwer, Van nachtbrakers tot terroristen. Over onmiddellijke openbare ordehandhaving, oratie RUG 2006, p. 1 en Rogier 2006, p. 36 e.v.
34.
Vgl. Kamerstukken II 2006/07, 30 566, nr. 6, p. 8.
35.
Court of Appeal (Civil Division) 1 augustus 2006, [2006] EWCA Civ 1141.
36.
Zie uitvoerig: M.A.D.W. de Jong, Orde in beweging. Openbare-ordehandhaving en persoonlijke vrijheid (diss. UU), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, deel II.
37.
Zie bijv. EHRM 25 februari 1992, Series A vol. 226-A (Margareta and Roger Andersson v. Sweden).
38.
Vgl. EHRM 4 juni 2002, AB 2003, 19 m.nt. J.G. Brouwer en A.E. Schilder (L. tegen The Netherlands).
39.
Kamerstukken II 2005/06, 30 566, nr. 3, p. 11; zie ook p. 17-19 en p. 49.
40.
EHRM 18 juni 2002, EHRC 2002, 64 m.nt. H. Janssen (Öneryildiz I), bevestigd door de Grand Chamber (EHRM 30 november 2004, AB 2005, 43 m.nt. Woltjer (Öneryildiz II)).
41.
Kamerstukken II 2003/04, 29 279, nr. 1 (nota: Rechtsstaat en Rechtsorde); reactie van het kabinet op het WRR-rapport ‘De toekomst van de nationale rechtsstaat’, p. 6 en Rb. Den Haag 24 december 2003, JB 2004, 69 m.nt. C.L.G.F.H. Albers (Vuurwerkramp Enschede).
42.
Zie bijv. EHRM 4 juni 2002, appl.nr. 33 129/96 (Olivieira tegen Nederland). Zie voorts EHRM 23 mei 2006, EHRC 2006/85 (Riener tegen Bulgarije).
43.
EHRM 6 april 2000, appl.nr. 26 772/95 (Labita v. Italy).
44.
Zie bijv. de ontvankelijkheidsbeslissing van 11 januari 2005, EHRC 2005/41 m.nt. Verhey (Phull tegen Frankrijk) waarin géén schending van artikel 9 EVRM wordt aangenomen t.a.v. een sikh die op een luchthaven voor een (veiligheids)controle zijn tulband moet afdoen. Zie voorts EHRM 6 juni 2006, appl.nr 62 332/00 (Segerstedt-Wiberg en anderen tegen Zweden).
45.
Zie bijv. EHRM 16 december 2003, appl.nr. 64 927/01 (Palau-Martinez tegen Frankrijk), par. 29.
46.
Kamerstukken II 2005/06, 30 566, nr. 3, p. 1, p. 30, p. 36.
47.
Kamerstukken II 2005/06, 30 566, nr. 3, p. 13.
48.
Zie bijv. over een Turks hoofddoekjesverbod EHRM 29 juni 2004, EHRC 2004/80 m.nt. Verhey (Leyla S, ahin) en EHRM 10 november 2005, appl.nr. 44 774/98 (Grand Chamber uitspraak Leyla S, ahin).
49.
Kamerstukken II 2005/06, 30 566, nr. 4, p. 7.
50.
Zie over art. 1 EP bijv. T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik, ‘De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlandse bestuursrecht’, JBplus 2003, p. 2-15.
51.
Tegen de ministeriële verklaring van geen bezwaar zal geen beroep openstaan (art. 6 lid 2 jo. art. 9 wetsvoorstel).
52.
Kamerstukken II 2005/06, 30 566, nr. 3, p. 17.
53.
Kamerstukken II 2005/06, 30 566, nr. 3, p. 26.
54.
Kamerstukken II 2006/07, 30 566, nr. 6, p. 11.
55.
Art. 4:11 aanhef onder c Awb zal vaak aan de orde zijn.
56.
Zie M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure, tweede druk, Deventer: Kluwer 2006, p. 206.
57.
Kamerstukken II 2005/06, 30 566, nr. 3, p. 14.
58.
Kamerstukken II 2005/06, 30 566, nr. 3, p. 27.
59.
Zie i.h.b. Kamerstukken II 2006/07, 30 566, nr. 6, p. 1, p. 15.
60.
Zie bijv. EHRM 25 mei 1993, appl.nr. 14 553/89 en 14 554/89 (Brannigan and McBride v. The UK) met verdere verwijzingen.
61.
Zie bijv. ABRvS 9 augustus 2006, JB 2006, 277 (Almelo) en Hof Amsterdam 23 augustus 2005, Gst. 2006, 7244, 16 (Amsterdam).
62.
Kamerstukken II 2005/06, 30 566, nr. 3, p. 39.
Wetsvoorstel bestuurlijke maatregelen nationale v
Nederlands Juristen Blad