Op 28 oktober 2005 berichtten KRO’s Netwerk en NRC Handelsblad over Saleh B., een 28-jarige man van Marokkaanse afkomst uit Rotterdam, die volgens verschillende leden van de Hofstadgroep door de geheime dienst (AIVD) als informant is ingezet in tenminste zes terreuronderzoeken. Saleh B. zou onder meer vier handgranaten hebben geleverd aan de Hofstadgroep. Eén van die granaten werd eind 2004 naar een arrestatieteam van de politie gegooid bij de inval in een woning in de Antheunisstraat in Den Haag. De explosie, die vier agenten verwondde, leidde tot een urenlange belegering van het Laakkwartier.

Bij de uitspraak van het Hofstadproces op 10 maart jl. ging de Amsterdamse rechtbank nog expliciet in op de rol van Saleh B. , die tijdens het proces als getuige was gehoord. “In dat verhoor heeft Saleh B. de beweringen ontkend. De genoemde beweringen van Jason W., waarin hij overigens zijn eerdere verklaring dat hij de handgranaten had gekocht tegenspreekt, zijn alleen bevestigd door de getuige Samir A.. Deze verklaarde ter zitting van 21 december 2005 dit van Jason W. gehoord te hebben en van Saleh B. de bevestiging te hebben gekregen dat deze de handgranaten had geleverd aan Jason W. Aan dit deel van de verklaring van de getuige Samir A. komt geen geloof toe, al was het maar omdat hij in zijn verklaring er melding van maakte dat berichten over Saleh B. reeds in het voorjaar van het jaar 2005 in de media waren verschenen. De rechtbank heeft hiervan geen bevestiging kunnen vinden. Wat daarvan zij, ook al zou Saleh B. informant zijn van de AIVD en de granaten aan Jason W. hebben geleverd, dan nog staat daarmee niet vast dat de AIVD enigerlei rol hierbij heeft gespeeld. Voorts is niet aangevoerd of gebleken dat verdachten door Saleh B. tot het plegen van deze delicten zouden zijn gedwongen of uitgelokt.”

De uitspraak gaf in feite aan (‘ook al zou Saleh B. informant zijn geweest, dan staat de rol van de AIVD niet vast”) dat controle op de AIVD in een proces onmogelijk is.
Interessant is daarom het rapport van de CTIVD. In haar rapport heeft ze een contra-terrorisme operatie onderzocht waarbij een agent werd ingezet/wordt ingezet in het kader van een onderzoek naar een (islamitisch) terroristisch netwerk. Een agent is iemand die onder verantwoordelijkheid en onder instructie van de AIVD is belast met het gericht verzamelen van gegevens omtrent personen en organisaties die een target zijn van de AIVD. De CTIVD heeft de instructie van de agent, het plegen van strafbare feiten (ten eigen bate) door de agent, het punt van mogelijke uitlokking door de agent (Tallon-criterium) en de strafbare feiten gepleegd door de targets bekeken.

De instructie en strafbare feiten

Wettelijk gezien mag een agent strafbare feiten plegen (art. 21 lid 3 WIV 2002). Een instructie daarvoor kan hij alleen krijgen indien de taakuitoefening van de dienst of de veiligheid van de agent zelf daartoe noodzaakt.
Voorstelbaar is dat een agent een bijdrage moet leveren aan voorbereidingshandelingen om überhaupt geloofwaardig te kunnen infiltreren en dat diegene beproefd wordt op betrokkenheid door hem mee te laten doen in criminele activiteiten. Voorwaarde is wel dat de agent betrouwbaar is gebleken. Volgens de CTIVD had de AIVD dit vereiste meegenomen in deze operatie.
In de wet is ook vastgelegd dat de AIVD in de instructie aan de agent het soort strafbare feiten waaraan hij deel mag nemen (‘voor zover voorzienbaar’) wordt benoemd. De instructie moet bovendien zwart op wit zijn vastgelegd.
Bij de operatie die de CTIVD onderzocht kreeg de agent per keer toestemming voor het (mede)plegen van strafbare feiten door zijn runner van de AIVD. Dit werd vastgelegd in het operatierapport.

De CTIVD vindt dat – in het belang van een goede controle – een andere manier van vastlegging de voorkeur heeft. Ze pleit voor ‘een instructie aan de agent in de vorm van een van te voren vastgelegd kader met zonodig per operatie meer specifieke in de operatie toegesneden instructies’. Het voordeel is dat de instructie in een vroeg stadium besproken kan worden met de agent en kan worden ondertekend. De instructie zou veel duidelijkere richtlijnen geven over de plegen strafbare feiten, er zou een signaalfunctie vanuit gaan. De CTIVD beveelt de AIVD aan deze instructies van te voren vast te leggen en hiervoor een model instructie te ontwerpen.

De CTIVD constateert verder dat de straffeloosheid die de WIV impliceert voor agenten die onder instructie van de AIVD werken gecompliceerder is geworden door recente wetgeving. ‘Vooral de Wet Terroristische Misdrijven heeft het bereik van de strafbaarheid vergroot. Agenten van de AIVD die in een netwerk opereren vallen eerder onder het bereik van de strafwet.’ Het grote risico is volgens de CTIVD dat een netwerk waarbinnen een agent van de AIVD opereert in zijn geheel strafrechtelijk zal worden aangepakt.

Strafbare feiten ten eigen bate

In de door de CTIVD onderzochte operatie bleek dat de agent ook strafbare feiten pleegde ten eigen bate. Het merendeel was ter behoud van zijn informatiepositie, maar er was ook onduidelijkheid, aldus de CTIVD. De AIVD probeerde de agent wel af te houden van deze strafbare handelingen. Het waren geen ‘majeure’ strafbare feiten meldt het CTIVD rapport.

Uitlokking

Uitlokken (iemand aanzetten tot handelingen betreffende beramen of plegen van strafbare feiten anders dan waarop diens opzet tevoren gericht was) mag wettelijk niet, ensceneren (de bestaande opzet slechts duidelijk maken) mag wettelijk weer wel.
Het is vage grens die in het strafrecht bekend staat als het Tallon-criterium. Handgranaten aanbieden mag niet, meegaan met een groep die al op zoek is naar handgranaten en bij wijze van spreken de weg wijzen naar een wapenhandelaar mag wel volgens dit criterium.
Volgens de CTIVD heeft de agent in deze operatie zich niet schuldig gemaakt aan uitlokking. Wel merkt de commissie op dat ‘nadere invulling van het vereiste in de interne instructies van de AIVD ontbreekt’. De operateurs van de AIVD zouden moeten weten hoever ze mogen gaan op dit terrein. Met de verruimde wetgeving duikt ook hier een probleem op, er zal immers veel eerder sprake zijn van het plegen van strafbare feiten. Zo kan het organiseren van een netwerk als uitlokking worden gezien.

Landelijke Officier van Justitie (LOVJ)

De LOVJ speelt een belangrijke rol bij het toetsen van strafbare feiten die worden gepleegd door een agent van de AIVD. De CTIVD geeft aan de WIV geen grenzen stelt de strafbare feiten die gepleegd worden door de agent, het toezicht door de LOVJ is dus van groot belang. De CTIVD geeft aan dat de betrokkenheid van de LOVJ bij het geven van de instructie aan de agent nog niet formeel is geregeld in een Algemene Maatregel van Bestuur, hoewel de wet dit wel voorschrift. Zij dringt erop aan dit zo snel mogelijk te doen, wan “de commissie acht betrokkenheid van de LOVJ (bij het geven van) de instructie aan de agent met betrekking tot het (mede)plegen van strafbare feiten vereist en van groot belang”. Bij de onderzochte operatie heeft wel veelvuldig overleg plaatsgevonden tussen de AIVD en de LOVJ.

Strafbare feiten door de targets

De agent is bij deze operatie natuurlijk ook in aanraking gekomen met het feit dat de targets strafbare feiten plegen. In de WIV (artikel 38 lid) is geregeld dat de AIVD informatie over strafbare feiten die worden waargenomen tijdens de uitoefening van de taken kunnen worden doorgegeven aan de LOVJ. Met de nadruk op kunnen, er is dus geen verplichting. De verstrekking vindt plaats in de vorm van een ambtsbericht.
Bij de onderzochte operatie gaf de AIVD aan dat het naar oordeel van de dienst iedere keer om te weinig concrete informatie ging om een ambtsbericht naar de LOVJ uit te brengen.
Belangrijk bij deze afweging is ook het verschil in taken tussen de AIVD en het OM. Kerntaak van de AIVD is het beschermen van de nationale veiligheid. “De invulling van deze taak zou bij deze operatie mogelijk in het gedrang komen wanneer de informatie in het strafrechtelijke circuit zou worden gebracht”. Eén van de gevolgen zou volgens de CTIVD de mogelijke ontmaskering van de agent kunnen zijn.
In het laatste boek van Buro Jansen & Janssen (Onder Druk, Terrorismebestrijding in Nederland) schreven we al over het mogelijke conflict dat ontstaat over de uitwisseling van informatie tussen AIVD en OM.
Uit Onder Druk: … De politie vindt dat de AIVD te weinig, en te weinig concrete informatie doorspeelt. Daarom gaat de politie liever zelf aan de slag, en met de wetswijzigingen in de hand kunnen ze dat ook. De afhankelijkheid van de AIVD neemt daardoor af. Want de AIVD blijft informatie die van belang kan zijn voor opsporingsactiviteiten als ‘bijvangst’ beschouwen: mooi als dat eens plaatsvindt, maar het is niet waar het de dienst om van doen is.
De AIVD voelt de hete adem van de politiek in de nek: het moet sneller en meer informatie aan de politie doorspelen, en het moet AIVD-informatie voor rechtszaken aanleveren. Beide wensen staan op gespannen voet met de wens van de AIVD om haar bronnen en werkwijzen geheim te houden, en zelf keuzes te maken in haar operaties. Waar de politie wil ingrijpen, opsporen en verdachten voor de rechter slepen, wil de AIVD informatieposities opbouwen, netwerken blootleggen, infiltranten afschermen, stoken in groeperingen, desinformatie verspreiden en andere, typische inlichtingenoperaties draaien. Beide diensten vissen steeds verwoeder in dezelfde vijver. Samenwerking is geboden, maar de belangen die op het spel staan zijn groot. Voor de AIVD is de zaak bijvoorbeeld afgedaan als in het kader van een verstorende operatie de politie wordt getipt om ergens een inval te doen. Verdachten worden enige tijd weggetrokken en een mogelijke terreurdaad wordt voorkomen. Voor politie en justitie begint het dan pas eigenlijk: de verdachten moeten veroordeeld worden. De politie en het OM staan iedere keer te kijk als een rechtbank verdachten laat lopen omdat er onvoldoende bewijs is. De AIVD heeft daar minder last van: zij hebben hun werk gedaan.
De AIVD probeert in ieder geval publiekelijk de verwachtingen te temperen dat de dienst zich plotsklaps meer gaat interesseren voor de strafrechtelijke besognes van politie, justitie en politiek. ‘Onze kernfunctie is signaleren. Informatie wordt niet primair door ons verzameld met het oog op de straf- of bestuursrechter,’ zegt plaatsvervangend hoofd Theo Bot in de Staatscourant. ‘Het is uiteraard mooi als we soms als bijvangst iets hebben dat bruikbaar is. Maar dat veronderstelt dat je je bronnen kenbaar maakt, terwijl bronbescherming nu juist het fundament is waarop de meerwaarde van de AIVD berust. Juist daardoor kunnen we vroegtijdig signaleren. Als je dat weghaalt, dan kun je de dienst net zo goed afschaffen.’