De conclusies uit de doctoraalscriptie Nederlands Recht uit 2005 van Anna Jasiak meningsuitingen en het internet: onbegrensde vrijheid? De scriptie is een rechtsvergelijkend onderzoek naar de beperking van de vrijheid van meningsuiting op het Internet in het Amerikaans, Nederlands en Europees recht. De conclusies zijnopgenomen als artikel en de volledige doctoraalscriptie als link.

De vrijheid van meningsuiting in het First Amendment, art. 7 Gw en art. 10
EVRM op het Internet In dit laatste hoofdstuk staat centraal de vergelijking van de bevindingen van dit onderzoek naar de grenzen van de vrijheid van meningsuiting op het Internet. De rode draad van dit onderzoek werd steeds gevormd door drie categorieën van uitingen op het Internet die op internationaal niveau problematisch zijn. Het gaat om voor kinderen schadelijke seksueel georiënteerde uitingen, racistische uitingen en spam.
De bedoeling van dit hoofdstuk is de kenmerkende verschillen aan te geven ten aanzien van de manier waarop de autoriteiten in de Verenigde Staten, Nederland en Europa met dit probleem omgaan zowel in de jurisprudentie als in de wetgeving. Daarna wordt geprobeerd daar een verklaring voor te geven.

1.2. De rechter en de wetgever
De meest opvallende overeenkomst tussen de wijze van behandeling van de verschillende
vormen van speech op het Internet door de rechter in de Verenigde Staten, Nederland en (naar verwachting) Europa is dat die rechters steeds op dezelfde wijze de beperking van de vrijheid van meningsuiting op het Internet toetsen, zoals ze dat in een gewone situatie doen, dat wil zeggen in de situatie waarin het medium Internet geen rol speelt. Een verschil vormt het feit dat het Internet in de Verenigde Staten de hoogste mate van bescherming door het First Amendment geniet, terwijl in Nederland het Internet waarschijnlijk minder beschermd wordt dan de drukpers (zie lid 3 van art. 7). Omdat het EVRM tenslotte niet alleen de uitingen zelf beschermt maar ook de middelen waarmee ze worden verspreid, zal wegens het ontbreken van jurisprudentie op dit terrein, naar verwachting het Europese Hof geen bijzondere aandacht besteden aan het Internet als zodanig. De Europese rechter zal, met toepassing van dezelfde criteria die hij in een gewone situatie hanteert (zoals bij radio en televisie), oordelen of de beperking van de vrijheid van meningsuiting geoorloofd is.

Ten aanzien van de drie problematische soorten van uitingen op het Internet zoals racistische uitingen, voor kinderen pornografisch georiënteerde schadelijke uitingen en commerciële uitingen (spam) die ongewenst via een e-mail worden verstuurd, geldt het volgende.
In de loop der jaren heeft het Supreme Court, ondanks het feit dat het First Amendment op dat punt zwijgt, een aantal categorieën van uitingen ontwikkeld die niet onder de bescherming van het First Amendment vallen. Dat zijn: fighting words (uitingen die tot verstoring van openbare orde leiden, niet wegens de inhoud maar wegens de manier waarop ze zijn geuit; hieronder vallen ook racistische uitingen indien ze aan de zojuist vermelde voorwaarden voldoen), `obscene speech’ (onzedelijke uitingen die geen bijv. artistieke waarde hebben) en ` (child) pornography’. De met beschermde categorieën van speech mag de overheid vrij beperken, echter slechts alleen als een hele categorie en niet op grond van de aard van ideeën die deze uitingen uitdragen.

De uitingen die onfatsoenlijk en dus ook schadelijk voor kinderen kunnen zijn, maar nog niet `obscene’ zijn, worden dus wel beschermd door het First Amendment. Indien zulke uitingen op het Internet worden beperkt wegens de inhoud daarvan, onderzoekt de rechter of de beperking noodzakelijk was om een bepaald dwingend belang te dienen. De eis van
noodzakelijkheid impliceert hier de vraag of er minder vergaande beperkende alternatieven voorhanden zijn geweest om de problematische uitingen te beperken. Indien minder vergaande alternatieven aanwezig zijn geweest, wordt de beperkende maatregel als strijdig met het First Amendment gezien. De meeste beperkende maatregelen van overheidswege stranden op dit punt.

Ten aanzien van racistische uitingen in het kader van art. 10 EVRM oordeelde het Hof in het Jersild-arrest dat zulke uitingen niet beschermd worden door dit artikel. In tegenstelling tot de opvattingen van het Supreme Court, sluit het Europese Hof deze categorie van de bescherming van art. 10 EVRM uit puur wegens de racistische inhoud en niet wegens het feit dat deze uitingen tot verstoring van de openbare orde kunnen leiden. Ik neem aan dat deze uitingen ook op het Internet niet beschermd worden. Het materiaal dat voor kinderen schadelijk kan zijn (met seksueel georiënteerde inhoud) valt volgens het Hof in principe wel onder de bescherming van art. 10 EVRM. Deze uitingen worden echter door de autoriteiten bijna altijd beperkt ter bescherming van de goede zeden. Bij de beoordeling van de vraag of de beperking van deze uitingen wegens de bescherming van de goede zeden door de autoriteiten noodzakelijk is geweest, laat het Hof veel vrijheid over aan de staten. Het Hof gent de staten in een dergelijk geval veel `margin of appreciation’, waardoor de beperking vaak als noodzakelijk wordt beschouwd. Ondanks dat het Europese Hof, net zoals het Amerikaanse Supreme Court, de eis van noodzakelijkheid als doorslaggevend voor de beperkende maatregelen aanmerkt, houdt deze eis de vraag in of de maatregel in kwestie proportioneel is en niet of de maatregel het minst vergaand is. Dit is een groot verschil, waardoor het Europese Hof sneller de beperking van de vrijheid van meningsuiting gerechtvaardigd zal achten dan het Supreme Court.

Artikel 7 van de Nederlandse Grondwet noemt, in tegenstelling tot het First Amendment en art. 10 EVRM, uitdrukkelijk welke uitingen niet beschermd worden. Dit is er maar een, namelijk handelsreclame. Allerlei andere uitingen zijn dus in principe wel beschermd door art. 7 Gw. Echter, volgens de formele beperkingsystematiek mogen deze uitingen worden beperkt door de wet in formele zin. Daarom worden de problematische uitingen, zoals het voor kinderen schadelijk seksueel georiënteerd materiaal of wegens ras of huidskleur beledigende uitingen beperkt door de bepalingen van het Wetboek van Strafrecht. De Nederlandse rechter past deze bepalingen ook gemakkelijk toe op dat soort uitingen op het Internet. Ook worden de problematische uitingen op het Internet beperkt door de bepalingen over de onrechtmatige daad uit het Burgerlijk Wetboek. Dit laat zien dat dezelfde beperkingen die ‘offline’ worden toegepast ook `online’ gelden.

Commerciële uitingen in de Verenigde Staten en in Europa worden slechts beschermd indien ze niet misleidend zijn. Het opmerkelijke is dat commerciële uitingen in de vorm van spam in Nederland op dezelfde manier worden beperkt als in de Verenigde Staten. De rechters oordelen unaniem dat daar waar het eigendomsrecht zonder toestemming wordt aangetast, geen beroep kan worden gedaan op de vrijheid van meningsuiting.
De laatste opmerking wil ik wijden aan de mogelijkheid van een preventief toezicht in het
kader van het recht op de vrijheid van meningsuiting. De Amerikaanse rechter hanteert als uitgangspunt dat preventieve beperkingen op het recht van de vrijheid van meningsuiting verboden zijn. Echter in een paar uitzonderlijke gevallen, zoals die waar de goede zeden van de gemeenschap of de veiligheid van de staat in het geding zijn, zijn dergelijke beperkingen toegestaan. De Nederlandse Grondwet sluit de mogelijkheid van preventieve beperkingen uit ten aanzien van de drukpers. Ten aanzien van radio en televisie is preventief toezicht toegestaan, echter niet wegens de inhoud. Wat de andere uitingsmiddelen betreft zoals bijvoorbeeld film, die toegankelijk zijn voor kinderen beneden 16 jaar, kan preventief toezicht worden uitgeoefend en wel ook wegens de inhoud. Deze benadering lijkt een beetje op de Amerikaanse, waar preventieve beperkingen zijn toegestaan ter bescherming van de goede zeden. In het licht van de opvattingen in ‘de Verenigde Staten en in Nederland wekt het verbazing dat het EVRM in het geheel de mogelijkheid van preventieve beperkingen open stelt. Het Europese Hof zal zulke beperkingen echter strenger toetsen, zodat de geoorloofdheid daarvan meer een uitzondering dan een regel zal zijn.

Ten aanzien van de wetgeving is het eerste wat in het oog springt is dat de Amerikaanse wetgever tot nu toe veel meer bezig is geweest met de beperking van de problematische uitingsvormen op het Internet dan de Nederlandse c.q. de Europese wetgever. Daar waar de Amerikaanse wetgever zich afvraagt hoe de doorgeschoten vrijheid van meningsuiting op het Internet moet worden beperkt (als resultaat van dit denkproces zijn CPPA, CDA, COPA en CIPA tot stand gekomen), vertoeven Nederland en Europa in een veel eerdere fase waarin men pas tot de conclusie komt dat de vrijheid van meningsuiting op het Internet moet worden beschermd. Tegelijkertijd wordt men in de praktijk wel geconfronteerd met toenemende discriminerende, beledigende of voor kinderen schadelijke uitingen. Hoe komt het dat er in Nederland op dat terrein zo weinig wetgeving tot stand komt? Wat is daarvan de oorzaak? Hoe bovendien is te verklaren dat Amerikaanse en Europese rechters tot verschillende uitspraken komen ten aanzien van de beperking van de vrijheid van meningsuiting op het Internet?

1.3. Verklaringen

Een aantal factoren kan genoemd worden als verklaring voor het feit dat rechters zich in
de Verenigde Staten steeds verzetten tegen de beperking van de vrijheid van meningsuiting op het Internet, terwijl rechters in Nederland daar geen moeite mee hebben. Ook ten aanzien van de daadkracht in het tot stand brengen van wetgeving voor de problematische uitingen op het Internet door het Amerikaanse Congress en de terughoudendheid van de Nederlandse wetgever ten aanzien van een dergelijke wetgeving kan gewezen worden op een aantal redenen. Dat zijn: het feit dat het Internet voor de eerste keer op grote schaal in Amerika werd gebruikt en het gegeven dat het vrijheidsideaal in dat land hoog in het vaandel staat alsook de wijze van de totstandkoming van wetgeving, de constitutionele toetsing en de effectiviteit van
de wetgeving voor het Internet. Hierna wordt een en ander kort toegelicht.

Het medium Internet

Voor Amerikanen, anders dan voor Europeanen, heeft het Internet een bijzondere betekenis. Dat komt door het feit dat het Internet in de Verenigde Staten voor de eerste keer op grote schaal wordt gebruikt en wel in het Amerikaanse leger. Niet voor niets schenkt het Supreme Court in Reno v. ACLU daarom daar bijzondere aandacht aan, namelijk om aan te geven hoe speciaal dat medium is. Hot Supreme Court komt dan ook tot de conclusie dat het Internet de hoogste mate van bescherming geniet en dat de vrijheid van meningsuiting op het Internet slechts in zeer uitzonderlijke situaties mag worden beperkt. Daarom zijn de vele pogingen van het Congress om kinderen tegen schadelijk materiaal op hot Internet te beschermen door het beperken van het recht op de vrijheid van meningsuiting zo vaak door het Supreme Court van tafel geveegd. In Europa kijkt men daar anders tegenaan. Hot Internet is een geweldig medium dat vele mogelijkheden biedt. Echter, de gevaren die het Internet voor de in de Europese landen erkende waarden met zich brengt, moeten vermeden worden en waar nodig bestreden.

De totstandkoming van wetgeving

Alle federale wetsvoorstellen worden in de Verenigde Staten formeel ingediend door de leden van het Congress. Hier vallen ook die voorstellen onder die bijvoorbeeld in het presidentiele apparaat worden voorbereid. 187 Echter veel voorstellen die door de Congressleden worden ingediend komen voort uit hun eigen initiatief. Op deze manier is ook bijvoorbeeld de controversiële Communications Decency Act (CDA) tot stand gekomen. Senator James Exon was daar de `founding father’ van. Omdat in de Verenigde Staten veel gebruik wordt gemaakt van het initiatiefrecht, betekent het dat veel ideeën en mogelijkheden voor aan hot Internet gerelateerde wetgeving, die misschien niet op de eerste plaats op de agenda van de president staan, toch worden doorgevoerd. De rol van de lobby is hier heel groot. Als een sterke groep van bepaalde belangenorganisaties een voor haar gunstige wet doorgevoerd wil krijgen, dan maken ze daar door goed en adequaat lobbyen veel kans op.

In Nederland wordt weinig gebruik gemaakt van het initiatiefrecht en wordt er weinig
gelobbyd. De wetgeving komt tot stand als een zorgvuldig afgewogen proces waarmee het algemeen belang wordt gediend. Om die redenen wordt bij de problematische uitingen op het Internet nog steeds gewerkt met destijds zorgvuldig opgestelde bepalingen in het Wetboek van Strafrecht of in het Burgerlijk Wetboek, waarin het doen van discriminerende uitingen strafbaar wordt gesteld respectievelijk actie wegens onrechtmatige daad aan degene die zich gekwetst voelt wordt toegekend.

De constitutionele toetsing

Het feit dat men in de Verenigde Staten wel en in Nederland geen constitutionele toetsing
kent verklaart ook waarom in het eerste land veel wetgeving voor het Internet tot stand komt in tegenstelling tot de situatie in Nederland. 188 Eenvoudig gezegd, kan de Amerikaanse wetgever zich veel eerder dan in Nederland veroorloven om ‘slechte’ wetten te maken. Indien namelijk de rechter in zijn toetsing aan de Constitutie, in dit geval aan het First Amendment oordeelt dat de wet in kwestie daarmee in strijd is, komt men in het Congress weer met een nieuwe wet. De rechter geeft ook altijd aan op welke punten de wet strijdig is met de Constitutie. Hierdoor wordt het voor de wetgever eenvoudiger om met een nieuwe wet te komen die het rechterlijke oordeel over de vorige wetgeving met hetzelfde onderwerp in acht neemt. Deze gang van zaken is heel goed zichtbaar in de wijze waarop de Child Online Protection Act (COPA) tot stand is gekomen. De voorganger van de COPA was de CDA. De CDA werd strijdig met het First Amendment verklaard, want de verboden handelingen werden onvoldoende nauwkeurig omschreven en uit de tekst van de wet bleek niet dat slechts die handelingen die geen enkele sociale waarde vertegenwoordigen verboden waren. De COPA heeft deze gebreken goed ondervangen, maar strandde voor het Supreme Court op een ander punt.

In Nederland wordt de wetgever gedwongen om, wegens het ontbreken van een constitutionele toetsing, meteen goede wetten te maken. Daar gaat een zorgvuldig voorbereidingsproces aan vooraf. Wel is de kans aanwezig dat de Nederlandse wetgeving ooit door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens op vermeende strijdigheid met het Verdrag wordt getoetst. In tegenstelling tot de situatie in Amerika waar de wetgeving ook prima facie kan worden getoetst, duurt het in de praktijk echter lang voordat de toetsing daadwerkelijk plaatsvindt.

Effectiviteit

De reden waarom men in Nederland steeds met de oude wetgeving werkt, zonder die aan te passen aan de nieuwe technologische ontwikkelingen zoals het Internet, is het vraagstuk van de effectiviteit van een dergelijke nieuwe wetgeving. Algemeen kan worden verondersteld dat de meeste problemen op het gebied van ongewenste communicatie op het Internet hun oorsprong vinden buiten de grenzen van het betrokken land zelf. Het zal niet eenvoudig zijn om in Nederland wetgeving te maken die, zoals het Internet wereldwijd, ook wereldwijd gaat werken. Reeds in de Yahoo zaak bijvoorbeeld werd duidelijk hoe de Amerikaanse rechter tegenover de wetgeving van een andere lidstaat staat die de in de Verenigde Staten beschermde uitingen probeerde te beperken. De Amerikaanse rechter respecteert geen enkele wetgeving vanuit een ander land die tegen het Amerikaanse vrijheidideaal indruist. Omdat deze uitspraak van het District Court in appel werd vernietigd, is er nog hoop dat daar verandering in komt. Ook rijst de vraag of de sterk nationaal (en in ieder geval Europees) gerichte spam wetgeving wel kans van slagen heeft in het geval dat men in Nederland in grote mate lastig wordt gevallen door spam die afkomstig is van bijvoorbeeld Azië. Dat betwijfel ik overigens ten zeerste.

De wijze van bescherming van ongewenste uitingen op het Internet verschilt sterk in de Verenigde Staten aan de ene kant en in Nederland en Europa aan de andere kant. leder van deze heeft een eigen opvatting over de grenzen van de vrijheid van meningsuiting op het Internet. Echter, het kenmerk van het Internet is juist dat dit medium niet beperkt is tot de geografische grenzen van staten. De voor kinderen schadelijke seksueel georiënteerde uitingen, racistische uitingen op het Internet en spam vormen een wereldwijd probleem, dat daarom ook wereldwijd dient te worden bestreden. Hierin is men tot op heden nog niet geslaagd. Het bovenstaande betekent echter nog niet dat men zich onbegrensd vrij mag uiten op het Internet. De vrijheid van meningsuiting op het wereldwijde Internet heeft wel degelijk grenzen, zij het dat ieder land bepaalt op welke hoogte deze liggen.
meningsuitingen op het internet: onbegrensde vrijheid?