In dit artikel gaan in op de stand van zaken rond het wetsvoorstel Afgeschermde getuige en een uitspraaak van de Hoge Raad over het gebruik van AIVD-informatie

Het wetsvoorstel, dat het mogelijk maakt dat ambtenaren van de AIVD als afgeschermde getuige door een rechter-commissaris gehoord worden in een strafproces en dat een ambtsbericht van de AIVD kan gaan dienen als bewijs, is op 26 september 2006 aangenomen door de Eerste Kamer. Tot het einde toe bleef de oppositie er op hameren dat de verdediging van de verdachte ernstig gevaar loopt, zeker doordat de AIVD bepaald of een getuigenis in de vorm van een proces verbaal wordt opgenomen. Hiermee kan ook ontlastende informatie achtergehouden worden. Deze kritiek is al eerder geuit door de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVVR), zie nieuwsbrief 41 en 42.
Uitspraak Hoge Raad in Eik – zaak
In deze zaak speelde het feit dat de voorloper van de AIVD, de BVD ambtberichten had uitgebracht aan het OM, die op basis daarvan huiszoekingen had verricht. De vraag was of informatie van de BVD mocht leiden tot een verdenking. Ook gebruikte het OM afgeluisterde gesprekken van de verdachten door de AIVD als bewijs in de strafzaak. De mannen werd ten laste gelegd dat ze betrokken waren bij de voorbereiding tot het plegen van een aanslag op de Amerikaanse Ambassade te Parijs of op een Amerikaanse legerbasis in België. De rechtbank van Rotterdam sprak de mannen vrij. De rechtbank vond namelijk dat het openbaar ministerie de verdachten puur en alleen op grond van het ambtsbericht van de AIVD als verdachte had aangemerkt. ‘Bij het ontbreken van enig resultaat van strafrechtelijk onderzoek, moet worden vastgesteld dat verdachte op onvoldoende gronden “als verdachte” is aangemerkt’. Het OM had vervolgens dus geen huiszoeking mogen doen. Het materiaal dat doordoor verkregen werd mocht dus ook niet meewegen in de bewijsvoering.
Omdat de Rotterdamse rechtbank de gevoeligheid van de uitspraak wel inzag melde ze voor alle duidelijkheid dat ‘indien de rechtbank tot een ander oordeel over de start van het strafrechtelijk onderzoek zou zijn gekomen en toe zou zijn gekomen aan een beoordeling van het in de strafzaak tegen verdachte verzamelde bewijsmateriaal, dan zou de rechtbank niet tot een bewezenverklaring zijn gekomen van hetgeen verdachte onder feit 1 is ten laste gelegd ().’ Met andere woorden: ook als de AIVD-tip wel voldoende was geweest om de vier mannen als verdachten op te pakken, was de rechtbank tot vrijspraak gekomen.

Het hoger beroep diende voor het Gerechtshof te ‘s Gravenhage en van belang is een tussenvonnis van 25 april 2003 . Toen boog het Gerechtshof te ’s Gravenhage zich over het verzoek van de advocaten om het hoofd van de AIVD te mogen horen en de beschikking te krijgen over de door de AIVD getapte telefoongesprekken.
Het Gerechtshof ging hierbij nadrukkelijk in op het feit dat de verzoeken vooral ‘de strekking hadden de wijze waarop de BVD de aan het openbaar ministerie verstrekte informatie heeft verkregen aan een toets te onderwerpen’. Vervolgens beredeneerde het Hof dat die toets niet aan een rechtbank onderworpen diende te worden. De taken en bevoegdheden van de AIVD en de politie zijn van rechtswege sterk gescheiden, de één bevordert de nationale veiligheid, de ander spoort op. De Memorie van toelichting op de WIV 2002 stelt het OM in de persoon van de Landelijke Officier Terrorismebestrijding inzage kan krijgen in de achterliggende stukken van de door de AIVD geleverde ambtsberichten, maar dat deze wel geheimhoudingsplicht heeft. Uitgaande van de WIV 2002 heeft de AIVD een rechtsplicht tot geheimhouding van bronnen en modus operandi, aldus het Gerechtshof. Bovendien valt de AIVD onder een eigen regime van (politieke) controle, er is een parlementaire commissie die de AIVD controleert en met de WIV 2002 werd ook een Commissie van Toezicht opgezet.
Belangrijk was de conclusie van het Hof dat ‘Het hof van oordeel is dat voor een toets op de rechtmatigheid van de verkrijging van de door de AIVD aan justitie verstrekte informatie slechts in zeer beperkte mate sprake kan zijn. Deze zal namelijk beperkt dienen te blijven tot de gevallen waarin sterke aanwijzingen bestaan dat sprake is van informatie die verkregen is met (grove) schending van fundamentele rechten. In zoverre dient naar ‘s hofs oordeel ook in de relatie tussen (thans) AIVD en justitie een vertrouwensbeginsel te gelden zoals dat geldt in het uitleveringsrecht en bij de verdragsrechtelijke rechtshulp in strafzaken, erop neerkomend dat de justitiële autoriteiten mogen uitgaan van in ieder geval de rechtmatige verkrijging van de door de BVD/AIVD verstrekte informatie.’
Met deze uitspraak gaf het Gerechtshof een voorbode van de definitief uitspraak op 21 juni jl. waarbij de verdachten tot 6 jaar werden veroordeeld. Ook in de voorgestelde wet komt dit principe terug.
Terwijl de Rotterdamse rechtbank een tip van de AIVD onvoldoende vond voor een verdenking, stelt het Haagse hof dat ‘het niet vermag in te zien dat de in de onderhavige zaak door de BVD via het Korps Landelijke Politiediensten in augustus en september 2001 verstrekte en in ambtsberichten neergelegde informatie de op 13 september van dat jaar uitgevoerde doorzoekingen niet legitimeerden, noch dat die ambtsberichten – in samenhang met onder meer de resultaten van die doorzoekingen – de aanhouding en voortgezette vrijheidsbeneming van de verdachte op grond van tegen hem bestaande ernstige bezwaren, niet zou kunnen rechtvaardigen.’
Met andere woorden: een tip door de AIVD is wel voldoende voor een verdenking. Het Hof meldde wel expliciet dat de ambtsberichten van de AIVD niet zijn meegenomen in de bewijsvoering. ‘Aan de vraag – in algemene zin – onder welke voorwaarden die informatie tot het bewijs zou mogen worden gebezigd, gaat het hof voorbij omdat het niet noodzakelijk acht van die informatie voor het bewijs gebruik te maken, mede op grond van de omstandigheid dat die informatie, voor zover relevant en behoudens voor zover van niet zuiver feitelijke aard, ook veelal uit andere bewijsmiddelen blijkt,’ aldus het hof.
Uiteindelijk diende de zaak op 5 september 2006voor de Hoge Raad. De Hoge Raad oordeelde dat geen rechtsregel zich verzet tegen het gebruik van door een inlichtingen- en veiligheidsdienst vergaard materiaal tot het bewijs in een strafzaak. De Hoge Raad overwoog daarbij wel dat de strafrechter van geval tot geval met de nodige behoedzaamheid zal moeten beoordelen of het materiaal, gelet op de soms beperkte toetsbaarheid, tot het bewijs kan meewerken, zulks gelet op de eisen die het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) stelt aan een eerlijk proces. In beginsel ziet de Hoge Raad dus geen bezwaar tegen het gebruik in het strafproces van door inlichtingen- en veiligheidsdiensten vergaard materiaal, verwezen wordt naar de WIV en Nota ‘de bewijskracht van door de Binnenlandse Veiligheidsdienst verkregen materiaal’ uit 1992. Daarin staat overigens wel dat ‘de genoemde scheiding (politie- inlichtingendiensten) aanleiding kan geven tot een mogelijk verschillende waardering van het materiaal als bewijsmiddel. Een waardering die uiteindelijk door de rechter wordt gegeven’. (Kamerstukken II 1991-1992, 22 463). Ook ging de Hoge Raad in op het feit ‘of en in hoeverre consequenties kunnen of moeten worden verbonden aan onregelmatigheden in het onderzoek door een inlichtingen- en veiligheidsdienst’. De Hoge Raad oordeelde dat ‘onder omstandigheden de resultaten van het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst ingestelde onderzoek niet tot het bewijs mogen worden gebruikt’. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn in de bijzondere gevallen dat
(a) doelbewust met het oog op het buiten toepassing blijven van strafvorderlijke waarborgen geen opsporingsbevoegdheden worden aangewend teneinde gebruik te kunnen maken van door een inlichtingen- en veiligheidsdienst vergaarde informatie of (b) het optreden van de betrokken dienst een schending van de aan een verdachte toekomende fundamentele rechten heeft opgeleverd die van dien aard is dat daardoor geen sprake meer is van een fair trial als bedoeld in art. 6 EVRM. Daarnaast bekeek de Hoge Raad ‘of de beperkte mogelijkheden tot toetsing van de betrouwbaarheid van overgedragen materiaal de verdedigingsrechten in die mate zijn beperkt dat het gebruik tot het bewijs van dat materiaal niet verenigbaar is met het vereiste van een fair trial als bedoeld in art. 6 EVRM’. De Hoge Raad oordeelde hierover dat ‘Indien in dit kader in een strafzaak een onderbouwd beroep wordt gedaan op de onbetrouwbaarheid van door een inlichtingen- en veiligheidsdienst verzameld materiaal zodat dit naar het oordeel van de verdediging niet tot bewijs kan dienen, dient de strafrechter de gegrondheid van die stelling te onderzoeken, waarbij de verdediging de gelegenheid moet hebben om de betrouwbaarheid van dat materiaal aan te vechten en te (doen) onderzoeken, eventueel door getuigen te doen horen, bijvoorbeeld door de rechter-commissaris’. In deze zaak orrdeelde de Hoge Raad dat de aard het materiaal (een door de BVD ter beschikking gestelde CD-ROM is opgenomen, te weten een aantal telefoongesprekken die zijn gevoerd in een periode voorafgaand aan de aanhouding van de verdachte), die ook ter beschikking is gesteld aan de verdediging, voldoende betrouwbaar was.
De uitspraak ligt dus in de lijn van die van het Gerechtshof. Ook met de nieuwe wetgeving zal deze uitspaar van belang blijven, omdat de drie voorwaarden allen voortvloeien uit het EVRM of uit Nederlandse wetgeving. Zo mag de AIVD iet als U-bocht, voor het omzeilen van allerlei waarborgen mogen worden misbruikt, mag het optreden van de dienst geen schending van fundamentele rechten van de verdachte opleveren (wat te denken van criminele burgerinfiltratie?) en moet de geleverde informatie door de verdachte op betrouwbaarheid getoetst kunnen worden
Uitspraak Hoge Raad, 5 september 1006
Wet afgeschermde getuige