10.8 Normering van de methoden algemeen
10.8.1 Definitie opsporing
Opsporing in Wetboek van Strafvordering
De commissie wil de opsporing, inclusief de zogenoemde
proactieve opsporing, een duidelijke plaats geven in de wet en wel
in het Wetboek van Strafvordering. Een nieuwe toevoeging aan
artikel 1 van dat wetboek dient te bepalen dat de opsporing alleen
plaats heeft op de wijze bij de wet voorzien. De commissie heeft
overwogen een aparte wet op de opsporing dan wel regeling van
bepaalde proactieve opsporingsbevoegdheden in de Politiewet voor te
stellen. Zij heeft die weg niet gekozen, omdat het begrip opsporing
in de ogen van de commissie onlosmakelijk verbonden moet blijven
met het ophelderen van strafbare feiten om tot een strafrechtelijke
sanctie te komen. Dat beginsel lijdt geen uitzondering bij de
bestrijding van georganiseerde criminaliteit.
Ook proactieve opsporing dient een strafvorderlijk doel te
hebben. Uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden kan wel tot
gevolg hebben dat een criminele organisatie of groep wordt
ontmanteld, maar het doel blijft oplegging van een strafrechtelijke
sanctie. Dat laat onverlet dat ook ander beleid noodzakelijk is om
georganiseerde criminaliteit tegen te gaan.
Opsporing en vervolging
Naar de mening van de commissie is een deel van de moeilijkheden
bij de opsporing gerezen omdat het openbaar ministerie en de
politie soms gefixeerd zijn geraakt op ontmanteling van criminele
organisaties. Voor een effectieve aanpak van de georganiseerde
criminaliteit is het begrip ontmanteling te onbepaald en schept het
verwachtingen die niet kunnen worden waargemaakt.
Het strafrecht dient te worden gehandhaafd. Daarmee verdraagt
zich niet de opvatting dat het om het even is of de grote crimineel
nu wordt vervolgd, een zware belastingaanslag krijgt of bestuurlijk
het leven onmogelijk wordt gemaakt. Sanctionering door het
strafrecht, met de daarbij behorende mogelijkheden van ontneming
van crimineel vermogen, moet de eerste doelstelling blijven. Dat
neemt niet weg dat ook andere instrumenten van belang zijn bij de
bestrijding van de georganiseerde criminaliteit. Het gebruik van
gegevens, die door opsporing verkregen zijn, ten behoeve van
bestuurlijke en fiscale rechtshandhaving dient aan specifieke
regels gebonden te worden. Opsporen moet volgens de commissie een
specifiek doel hebben, te weten opheldering van strafbare feiten en
zo mogelijk een strafrechtelijke sanctie en niet het vagere en
minder omschreven doel ontmantelen.
Zolang er criminele markten bestaan, zolang er criminele vraag
is, zullen er criminele groepen en organisaties bestaan. Wel wordt
hun werk bemoeilijkt en bedreigd met in de eerste plaats
strafrechtelijke sancties, die moeten worden toegepast binnen het
kader van de rechtsstaat. Daarnaast moeten de maatschappij en het
bestuur zich verzetten tegen corrumperende benvloeding door de
georganiseerde criminaliteit. Maar dan met bestuurlijke maatregelen
en niet met dwangmiddelen die een strafvorderlijk doel hebben. De
overheid kan en moet criminaliteit terugdringen zonder zelf
onderdeel te worden van het criminele milieu. Anders zijn de
risico’s voor de democratische rechtsstaat niet te overzien. Wie
zich niet meer aan specifieke regels houdt, vervalt tot het niveau
dat hij bestrijdt. Het is derhalve ongewenst en contraproduktief te
opereren in termen van de oorlog tegen de mafia, de wapenwedloop
met de criminelen en het knock-out slaan van de criminele
organisatie.
Definitie opsporing
Gezien het voorgaande wil de commissie de definitie van
opsporingsmethoden in het rapport van de Werkgroep vooronderzoek
opsporingsmethoden: het verzamelen, registreren en verwerken van
gegevens en informatie door overheidsorganisaties over (de
voorbereiding van) crimineel handelen en criminele organisaties met
het doel te komen tot vervolging danwel tot het voorkomen of
beindigen van crimineel handelen of criminele organisaties
herformuleren. De commissie acht deze definitie te ruim omdat het
begrip opsporing normatief gekoppeld dient te worden aan het
ophelderen van strafbare feiten om te komen tot een
strafrechtelijke sanctie.
Zij wil opsporing als volgt definiren:
Het verzamelen, registreren en verwerken van gegevens en
informatie
verband waarin ze worden begaan, een ernstige inbreuk op de
rechtsorde opleveren, of – op grond van een redelijk vermoeden van
te plegen strafbare feiten die gezien hun aard of het georganiseerd
met het doel te komen tot een strafrechtelijke sanctie.
– op grond van tenminste duidelijke aanwijzingen van gepleegde
strafbare feiten Deze opsporingsactiviteiten vallen onder het
regime van artikel 1 Sv. Dit artikel brengt mee dat opsporing
plaats moet hebben op de wijze bij de wet voorzien en beheerst moet
worden door de beginselen van strafvordering. Met deze definitie
wil de commissie de werkelijkheid van de opsporing omschrijven en
tegelijkertijd duidelijke grenzen stellen aan de toekomstige
opsporing. Zij verzoekt de Kamer een oordeel te geven over deze
definitie van de opsporing.
Met de definitie van opsporing maakt de commissie de keuze om
ook de zogenoemde proactieve opsporing in het Wetboek van
Strafvordering een plaats te geven. Het begrip proactieve opsporing
heeft voor veel verwarring gezorgd. Sommigen beschouwen proactieve
opsporing als alles wat er gebeurt voordat er sprake is van een
verdenking of een verdachte in de zin van het Wetboek van
Strafvordering. Anderen, vooral bij de politie, zijn proactieve
opsporing gaan beschouwen als een synoniem voor geheime onderzoeken
en geheime trajecten. De commissie komt tot de slotsom dat
proactieve opsporing niet meer moet zijn dan het verrichten van
opsporingsactiviteiten ten aanzien van te plegen ernstige
misdrijven, die bijna altijd verbonden zijn met georganiseerde
criminaliteit of organisatiecriminaliteit. Het mag geen andere term
voor geheim onderzoek zijn.
De commissie heeft vastgesteld dat het overgrote deel van de
CID-subjecten als verdachte kan worden beschouwd. In veel zogenoemd
proactief onderzoek gaat het in feite om afgeschermde trajecten die
wel degelijk worden ingezet tegen verdachten in de zin van artikel
27 Sv. In vrijwel alle gevallen is er een verdenking dat zij lid
zijn van een criminele organisatie, of dat zij betrokken zijn
geweest bij de invoer van illegale goederen, in het bijzonder
drugs. De bedoeling is om meer en steviger bewijs te verzamelen.
Dat bewijs heeft vaak betrekking op nog te plegen strafbare feiten:
de verdachte moet met de handen in de coke worden gepakt. Dit type
onderzoek, dat zijn grond vindt in een redelijk vermoeden van
schuld en dat zich mede richt op soortgelijke nog te plegen
strafbare feiten, acht de commissie in beginsel toelaatbaar. Maar
de term proactieve opsporing is voor dit type onderzoek misleidend.
Het gaat namelijk om gewone verdachten. Dit is te beschouwen als
klassieke opsporing.
10.8.2 Criteria inzet methode
Op grond van de definitie doet de commissie in de navolgende
paragrafen voorstellen om te normeren wanneer, waarom en hoe een
opsporingsmethode gebruikt kan worden. Per methode dient te worden
genormeerd in welke fase van opsporing de methode kan worden
ingezet, welke aanvullende voorwaarden over de ernst van de
strafbare feiten noodzakelijk zijn, gedurende welke termijn de
methode kan worden ingezet en welke autoriteiten op welke wijze
toestemming moeten geven voor het gebruik van de methode. De
commissie heeft de voorstellen schematisch weergegeven. De
commissie heeft een structuur voor de normering geformuleerd. Deze
structuur laat ruimte voor verdere verfijningen.
Fasen van opsporing
De commissie onderscheidt de volgende fasen:
Fase I: Voorfase, waarin nog geen sprake is van opsporing.
Fase II: Fase waarin sprake is van een redelijk vermoeden van een
te plegen ernstig misdrijf. De commissie noemt de
opsporingsactiviteiten die zich richten op deze fase, proactieve
opsporing. Fase III:
A. Fase waarin sprake is van duidelijke aanwijzingen van een
gepleegd strafbaar feit.
B. Fase waarin sprake is van een redelijk vermoeden van een
gepleegd strafbaar feit. Er is een verdenking. C. Fase waarin
sprake is van een redelijk vermoeden van schuld aan een gepleegd
strafbaar feit. In deze fase is er een verdenking en een
verdachte.
De commissie duidt opsporingsactiviteiten die zich richten op
fase III, aan als opsporing van gepleegde strafbare feiten.
Aan opsporen kan altijd een fase vooraf gaan. In fase I houden de
politie en andere controlerende instanties ogen en oren open. Zij
controleren, winnen open informatie in en ontvangen passief tips
van derden (mogelijk ook informanten). Dit is geen opsporing.
Opsporing in fase II is naar het oordeel van de commissie alleen
mogelijk bij te plegen ernstige misdrijven waarbij sprake is van
een redelijk vermoeden, dat wil zeggen een vermoeden dat berust op
feiten en omstandigheden en meer is dan een aanwijzing of een tip.
Het zal hierbij bijna altijd gaan om georganiseerde criminaliteit
of organisatiecriminaliteit.
In fase III gaat het om allerlei feitelijk gepleegde strafbare
feiten van meer of minder ernstige aard. Fase III A sluit aan bij
de werkelijkheid dat vaak ook opsporingsactiviteiten verricht
worden, zonder dat er al sprake is van een verdenking of een
verdachte. De commissie gebruikt hiervoor de juridische term
duidelijke aanwijzingen van gepleegde strafbare feiten. Fase III B
betreft de klassieke verdenking: er is een redelijk vermoeden dat
berust op feiten en omstandigheden van een gepleegd strafbaar feit.
Het drugstransport rijdt of het lijk is bijna gevonden. Fase III C
(artikel 27 Sv.) betreft de klassieke verdachte: degene te wiens
aanzien uit feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van
schuld aan een strafbaar feit voortvloeit. Er is een verdachte
transporteur of een verdachte van moord. In de rechtspraktijk is de
ontwikkeling te signaleren dat verdenking ruim wordt opgevat.
De bevoegdheden van de politie in de voorfase zijn beperkt.
Genoemd is reeds het inwinnen van open informatie en het passief
ontvangen van tips. Ook kortstondige observatie is naar het oordeel
van de commissie toegelaten. Ook in de voorfase dient het optreden
van de politie te geschieden onder gezag en verantwoordelijkheid
van de officier van justitie. Dat is vastgelegd in artikel 13
Politiewet 1993. Het verrichten van gerichte opsporingshandelingen
ten aanzien van bepaalde personen kan pas beginnen vanaf fase II.
Vanaf dat moment dient er een specifieke bevoegdheid tot voor het
toepassen van een opsporingsmethode te zijn, zeker indien er
twijfel kan bestaan over de vraag of er sprake is van inbreuken op
de rechten van burgers. De commissie overweegt daarbij dat
opsporingsambtenaren niet al datgene mogen doen wat de gewone
burger vrijstaat. Opsporingsambtenaren handelen immers niet als
gewone burgers. Als overheidsdienaren zijn zij gebonden aan
specifieke regels, die bij of krachtens de wet voorzien zijn. Het
moment waarop opsporing kan beginnen, is niet precies aan te geven.
In ieder geval is duidelijk dat het om meer moet gaan dan een enkel
vermoeden, een losse aanwijzing of een gerucht. Wil er sprake zijn
van proactieve opsporing, dan is ook meer dan duidelijke
aanwijzingen noodzakelijk. De fasen vormen de algemene kaders. Bij
elke opsporingsmethode kunnen aanvullende voorwaarden worden
gesteld.
Ernst strafbaar feit
Naast de indeling in fasen heeft de commissie steeds bezien in
hoeverre criteria met betrekking tot de ernst van de te plegen of
gepleegde strafbare feiten moesten worden gesteld. Daarbij heeft de
commissie gebruikt gemaakt van de navolgende criteria:
- misdrijven waar voorlopige hechtenis is toegelaten;
- misdrijven die door hun aard of georganiseerd verband een
ernstige inbreuk maken op de rechtsorde. Het gaat in ieder geval om
misdrijven waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten; - ernstige misdrijven waarop een strafmaximum van acht jaar of
meer staat. Met behulp van deze criteria is het mogelijk meer
precies te normeren wanneer van welke methoden gebruik gemaakt kan
worden.
Toestemming en toetsing
Hoe zwaarder de inbreuk, hoe hoger de autoriteit die daarover een
beslissing moet nemen. Dat uitgangspunt is van wezenlijk belang
voor de aanbevelingen van de commissie. De commissie meent dat de
volgende politiefunctionarissen, officieren van justitie en
rechters een rol kunnen spelen bij de toestemming voor bepaalde
methoden, in rangorde van zwaarte van de toestemming:
- hulpofficier van justitie;
- officier van justitie;
- rechter-commissaris;
- raadkamer.
Deze rangorde laat onverlet dat in sommige gevallen de
hoofdofficier en/of het college van procureurs-generaal eveneens
toestemming moeten verlenen. Dit laatste natuurlijk onder het
beslag van de wijziging van de Wet op de rechterlijke organisatie,
waarin het college van procureurs-generaal thans formeel nog geen
wettelijke basis heeft.
De minister van Justitie krijgt onverwijld inzage in alle
bijzondere opsporingsmethoden die aan het college van
procureurs-generaal zijn voorgelegd of waarvan het college kennis
neemt. Hij kan besluiten van het college of van andere officieren
van justitie terzake teniet doen indien hij het gebruik van
opsporingsmethoden onverantwoord of onrechtmatig oordeelt.
De semi-onafhankelijke rol van de Centrale toetsingscommissie
(CTC) binnen het openbaar ministerie verdwijnt, zo stelt de
commissie voor. De CTC mag een nuttige functie als intercollegiale
toets binnen justitie en politie vervullen, zij mist het gezag om
bepaalde beslissingen te doen uitvoeren. Zij kan ook geen stempel
van rechtmatigheid verlenen. De commissie stelt voor dat het
college van procureurs-generaal zich kan laten adviseren door een
adviesraad zoals de CTC, zonder eigen bevoegdheid. Te vaak is in
het verleden gegrepen naar het instellen van commissies en
werkgroepen waardoor de eigen verantwoordelijkheid van de
procureurs-generaal tekortgeschoten is.
Bij de vaststelling welke autoriteit toestemming moet geven voor
het gebruik van een methode, dan wel moet toetsen in hoeverre de
methode rechtmatig en verantwoord wordt gebruikt, hanteert de
commissie de volgende uitgangspunten.
Inbreuken op grondrechten vergen een rechterlijke toetsing
vooraf door de rechter-commissaris. In enkele gevallen is de
inbreuk op de privacy zo gering dat kan worden volstaan met een
toets door de officier van justitie. Bij methoden die of zeer
ingrijpend zijn of een groot risico voor de overheid (bijvoorbeeld
infiltratie en direct afluisteren) met zich brengen, dient ook het
college van procureurs-generaal toestemming te verlenen. Waar de
integriteit van de politie (mede gelet op het gevaar van corruptie)
in het geding is, draagt ook de korpsbeheerder bestuurlijke
verantwoordelijkheid. In die gevallen dient de korpsbeheerder op de
hoogte te worden gesteld van de gebruikte methoden.
Hoe ingrijpender de methode, hoe specifieker het doel moet
worden omschreven. Daarbij gaat de commissie ervan uit dat steeds
expliciet een doel wordt geformuleerd en bij de toetsing van de
methode steeds bezien wordt in hoeverre de doelstelling nog steeds
reel is. De commissie benadrukt de noodzaak van het consequent
expliciteren van de doelstelling van de opsporing.
Termijn methode
Per methode dient te worden vastgesteld welke termijn voor de
inzet van de methode wordt gehanteerd. Deze termijn moet zodanig
zijn dat daadwerkelijk gebruik kan worden gemaakt van de methode,
maar dat ook een hernieuwde toetsing van de methode mogelijk wordt.
De commissie is geen voorstander van het oneindig toestaan van
methoden. Methoden dienen aan een bepaalde termijn gekoppeld te
worden. Na die termijn dient een hernieuwde afweging plaats te
vinden over de verdere inzet van de methode.
10.8.3 Procedure verantwoording
De commissie stelt een procedure voor om zo veel mogelijk de
gebruikte methoden in het openbaar te kunnen verantwoorden, waarbij
de mogelijkheid wordt gecreerd eventuele vertrouwelijke informatie
op een andere wijze te verantwoorden. De commissie verzoekt de
Kamer een oordeel te geven over de voorgestelde procedure.
Processen-verbaal
Van alle relevante handelingen ter fine van opsporing dient zo
spoedig mogelijk proces-verbaal opgemaakt te
worden. Daarmee bepleit de commissie een reactivering van het
vereiste van artikel 152 Sv. Het proces-verbaal dient zowel de
relevante inhoud als de gebruikte methode weer te geven. Een
specifiek startproces-verbaal geeft de benodigde toestemming en
verantwoordelijke officier van justitie aan. Alle relevante
processen-verbaal behoren bij de processtukken gevoegd te worden.
Er kunnen geen gesloten trajecten meer bestaan die niet aan de
rechter worden voorgelegd.
Vertrouwelijke informatie
Mocht de officier van justitie van oordeel zijn dat bepaalde
relevante informatie niet aan de processtukken kan worden
toegevoegd, dan stelt hij de rechter-commissaris daarvan in kennis.
De officier van justitie dient zijn beslissing met redenen te
omkleden en op schrift te stellen. Deze procedure is slechts
mogelijk indien een directe bedreiging van derden, analoog aan de
bedreigde-getuigenregeling in het Wetboek van Strafvordering, te
duchten is of een zwaarwegend opsporingsbelang wordt geschaad.
De rechter-commissaris krijgt het recht te bepalen dat bepaalde
stukken alsnog aan het procesdossier moeten worden toegevoegd. De
officier van justitie kan daarop, vr de zitting, besluiten de zaak
niet te laten voorkomen.
Naar analogie van artikel 30 Sv wordt de verdachte meegedeeld
dat relevante informatie niet aan de stukken is toegevoegd.
Mogelijk moet ook worden voorzien in een beroep op de raadkamer
analoog aan artikel 32 Sv. Indien de officier van justitie besluit
de zaak aan de zittingsrechter voor te leggen, dan kan hij zich
niet meer aan het oordeel van de zittingsrechter onttrekken door de
zaak van de rol te halen. Intrekking van de dagvaarding is in ons
stelsel van strafvordering mogelijk tot aan de aanvang van het
onderzoek ter zitting (artikel 266 Sv).
Zittingsrechter
De zittingsrechter behoudt te allen tijde het recht en de
mogelijkheid een zelfstandige beoordeling te geven van de gebruikte
opsporingsmethoden. Uiteindelijk beslist hij, gehoord de
verdediging en gelet op het oordeel van de rechter-commissaris, of
de achtergehouden informatie geheim mag blijven danwel alsnog op
tafel moet komen. Hij kan daartoe ook tijdens de zitting verwijzen
naar de rechter-commissaris. Bij de beslissing van de
zittingsrechter zal de officier van justitie zich moeten neerleggen
op straffe van bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkheid. Ook al
gezien het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens zou geen
enkele wettelijke regeling de zittingsrechter deze toets kunnen
ontnemen.
Geen geheime trajecten
Met deze voorstellen wil de commissie ordening brengen op het
punt van de volledigheid van de processtukken. De bedoeling is een
einde te maken aan de zogeheten geheime trajecten. De
rechter-commissaris moet kunnen oordelen over alle relevante
informatie en doet verslag aan de zittingsrechter indien naar zijn
oordeel terecht relevante informatie niet aan de processtukken is
toegevoegd, in verband met een te duchten directe bedreiging van
derden. Zodra het opsporingsbelang het toelaat wordt een
ex-verdachte of een betrokken persoon in kennis gesteld van tegen
hem gebezigde dwangmiddelen of inbreuken op zijn fundamentele
rechten.
De commissie hoopt dat op deze wijze een actievere rechterlijke
toets van opsporingsmethoden en van de rechtmatigheid van de
opsporing werkelijkheid zal worden. Zij kan zich niet aan de indruk
onttrekken dat het daaraan in het verleden somtijds ontbroken
heeft.
De commissie heeft ervan afgezien speciale opsporingsmethoden te
normeren in het geval van levensbedreigende situaties zoals
gijzelingen en ontvoeringen. Indien sprake is van direct
levensgevaar, is het de eerste taak van de politie die situatie te
beindigen en kan er sprake zijn van een noodtoestand.