De zaak Henk R.
Gerechtshof Amsterdam 1 december 1994, NJ 1995, 159
(Artt. 140 Sr en Opiumwetdelicten, art. 9 lid 1 aanhef onder b
Opiumwet (zoals deze tot 1 oktober 1994 gold), 125f en g
Sv)
Naar aanleiding van het opsporingsonderzoek in de zaak R. worden
bij het hof door de verdediging twee verweren gevoerd die, zo zij
slagen, tot niet ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie
in haar vervolging zouden moeten leiden.
Het eerste verweer richt zich op het gebruik van scanners bij
het afluisteren van telefoongesprekken, hetgeen een ongeoorloofde
methode van opsporing zou zijn. Het tweede verweer betreft de
verrichtte inkijkoperaties. Daartoe is onder meer aangevoerd dat in
tweetal loodsen vier inkijkoperaties door de politie zijn verricht.
En dat dit zonder wettelijke grondslag was gedaan, en dus
onrechtmatig. In twee gevallen was doel van de inkijkoperatie het
plaatsen van een peilzender in of op een vrachtwagen. Deze
plaatsing ontbeert een wettelijke grondslag, terwijl daardoor een
inbreuk op de persoonlijke levenssfeer wordt gemaakt. Ten onrechte
is omtrent al het voorgaande geen proces-verbaal opgemaakt.
Scannen:
Samenvatting van ‘s hofs beschrijving van feiten:
a. Printeruitdraai van drie autotelefoonaansluitingen (op grond van
vermoedelijk gebruik verdachte) op vordering van de officier van
justitie door PTT-Telecom ter beschikking gesteld; b. Vordering
gerechtelijk vooronderzoek door officier van justitie (met
overschrijding termijn); c. Machtiging RC-1: machtiging tot
afluisteren van vaste telefoonnummers alsmede twee
autotelefoonnummers voor de duur van 4 weken, en dat dit ook geldt
voor eventuele andere autotelefoonaansluitingen waarvan het
vermoeden bestaat dat verdachte eraan deelneemt (=machtiging met
algemene formulering); d. Machtiging RC-2: verlenging
telefoontapbeslissing met enkele uitbreidingen en enkele vervallen
verklaarde (concrete autotelefoon)nummers. Een algemene formule
inzake autotelefoons (zoals in c)) ontbreekt; e. Machtiging RC-3:
nieuwe tapmachtiging voor 7 concrete autotelefoonnummers. In deze
laatste tapmachtiging zijn van tijd tot tijd nog enige
veranderingen aangebracht. Uit onderzoek is gebleken dat in de
nabijheid van het woonhuis een vaste scanner was geplaatst en dat
soms gebruik werd gemaakt van een mobiele scanner. De scanners met
(regio)frequenties geprogrammeerdbandopnamen – stemherkenning –
24-uurs-journaals aan rechter-commissaris. Het hof met betrekking
tot de beoordeling van de rechtmatigheid van het scannen:
Afluisteren van telefoongesprekken mag, voor zover dit een inbreuk
vormt op art. 10 Grondwet en art. 8 EVRM, alleen geschieden
krachtens de wet. Bij beoordeling van het enkele afluisteren valt
een onderscheid te maken tussen gesprekken via vaste
telefoonaansluitingen en gesprekken door de ether via mobiele
telefoons. Voor beide geldt dat afluisteren telefoongesprekken
alleen krachtens rechterlijke machtiging (zie art. 125 g oud/nieuw
Sv) is toegestaan. In casu verschilt de ene methode van de andere
doordat bepaalde frequenties worden gescanned in plaats van dat een
bepaald nummer wordtafgeluisterd. Dat betekent dat er in feite geen
enkel verband bestaat tussen de in de beschikkingen van de
rechter-commissaris genoemde concrete autotelefoonnummers en de
door de opsporingsambtenaren uitgeluisterde en opgetekende
gesprekken. Onder die omstandigheden kunnen de beslissingen van de
rechter-commissaris (…) niet worden aangemerkt als rechterlijke
machtigingen in de zin van art. 125g Sv. (…) Anders dan de
raadsman heeft betoogd, betekent dit niet dat het openbaar
ministerie in zijn strafvervolging niet ontvankelijk is. Het ging
immers om een nieuwe methode van afluisteren van
telefoongesprekken, waarbij de opsporingsambtenaren voor technische
problemen kwamen te staan (…) in het overleg van de
opsporingsambtenaren met de officier van justitie en de
rechter-commissaris zijn kennelijk hiaten gevallen, waardoor
misverstanden zijn ontstaan. Dit betekent echter niet een zodanige
schending van beginselen van een behoorlijke proces-orde dat de
officier het recht op strafvervolging in de gegeven omstandigheden
heeft verspeeld. (…) Wel geldt dat het aldus op onrechtmatige
wijze verkregen materiaal uit de afgeluisterde telefoongesprekken,
niet tot het bewijs (…) kan worden gebezigd.
Inkijkoperaties en plaatsing peilzenders:
Beschrijving gang van zaken door het hof (samengevat):
Inkijk 1: In de nacht van 13 op 14 juni 1992 werd op verzoek van de
teamleider van CID Utrecht een loods te Landsmeer betreden om vast
te stellen of er in de loods verdovende middelen aanwezig waren
(proces-verbaal van 16 september 1994).
Inkijk 2: In de nacht van 20 op 21 juni 1992 werd op verzoek CID
de loods te Landsmeer betreden om een truck van een peilzender te
voorzien (proces-verbaal van 31 oktober 1994).
Inkijk 3: In de nacht van 2 op 3 september 1992 is op verzoek van
de RCID Utrecht een loods te Muiden betreden teneinde daar
onderzoek in te stellen (proces-verbaal van 2 november 1994).
Daarnaast wordt in dit proces-verbaal melding gemaakt van het
verzoek (Inkijk 0 ?) van de tactische recherche Utrecht om in de
maand april 1992 (nacht van 23 op 24 april) een peilzender op een
voertuig in de loods in Muiden te plaatsen.
Op 24 april wordt aan teamleider gemeld dat plaatsing praktisch
niet haalbaar was. Voor alle inkijkoperaties geldt dat de loodsen
waren afgesloten en er geen toestemming door de rechthebbende was
gegeven.
Op grond van de wetsgeschiedenis van art. 9 Opiumwet en de toen
nog toekomstige wetgeving omtrent het betreden van plaatsen (art. 9
lid 1 Opiumwet per 1 oktober 1994: voor zover dat redelijkerwijs
voor de vervulling van hun taak nodig is) komt het hof tot het
oordeel dat de bevoegdheid tot het betreden van plaatsen, ingevolge
art. 9 lid 1 aanhef onder b van de Opiumwet, de bevoegdheid omvat
tot het bekijken van de betreden plaats.
Het hof met betrekking tot het plaatsen van peilzenders op of
aan een vrachtwagen: Gelet op het evenoverwogene zou het betreden
van de loodsen teneinde een peilzender op een vrachtwagen te
plaatsen slechts dan onrechtmatig zijn, indien het plaatsen van een
peilzender op zichzelf onrechtmatig moet worden geacht. Een
peilzender is een hulpmiddel bij de observatie van – in dit geval –
een vrachtwagen. Het observeren van een vrachtwagen door deze te
volgen brengt geen inbreuk op het recht op eerbiediging van de
persoonlijke levenssfeer (…), noch op het recht op
bewegingsvrijheid als bedoeld in art. 2 van het Vierde Protocol bij
het EVRM met zich mee.
Nu een peilzender een hulpmiddel is bij evenbedoelde observatie
en deze observatie naar het oordeel van het hof geoorloofd is, acht
het hof ook het plaatsen van een peilzender op een vrachtwagen en –
gelet op het eerder overwogene het daartoe betreden van een loods
geoorloofd. Het hof verwerpt derhalve beroep op niet
ontvankelijkheid van het openbaar ministerie met betrekking tot
betreden van de loodsen en het plaatsen van peilzenders.
Naar aanleiding van het achterwege laten van het opmaken van
processen-verbaal overweegt het hof: Uit (…) weergegeven gang van
zaken en de verklaring van Van Steeg (dat de informatie eerst
witgewassen moest worden, in de zin van langs andere weg of als
CID-informatie in het tactisch onderzoek inbrengen) blijkt naar het
hof klip en klaar dat de opsporingsambtenaren bewust het betreden
van de loodsen hebben verzwegen met het doel rechterlijke controle
daarvan te frustreren. Daarbij worden de voorgeschiedenis en de
uiteindelijke data van het opmaken van de processen-verbaal
betrokken.
Het hof is van oordeel dat door het achterwege blijven van
verslaglegging als bovenomschreven de rechterlijke controle op de
gehanteerde opsporingsmethoden op onaanvaardbare wijze is
gefrustreerd. Dit is zozeer in strijd met beginselen van een
behoorlijke procesorde dat de officier van justitie – mede gelet op
diens in art. 148 Sv beschreven verantwoordelijkheid voor het
opsporingsonderzoek – niet ontvankelijk te worden verklaard in zijn
vervolging van (…), aangezien in het kader van het onderzoek naar
die feiten deze schending van beginselen van een behoorlijke
procesorde heeft plaatsgevonden.
Overigens vindt nog wel een veroordeling plaats (2 maanden
gevangenisstraf, 20 dagen hechtenis en 1000 gulden boete ter zake
van feiten 7 en 9 ; handelen in strijd met 26 lid 1 WWM en in
strijd met art. 3 Opiumwet), alsmede onttrekking aan het verkeer
van enkele goederen (enkele vuurwapens). Met betrekking tot deze
zaak is geen cassatie aangetekend.