Een aantal vragen dringen zich rond dit complex op:

• Welke resultaten kunnen verwacht worden van het aktieplan van de regering?

• Wat voegt een wettelijke definitie van terrorisme zoals gepropageerd in de ‘framework decision on combating terrorism’ van de Europese raad toe aan het huidige arsenaal van delictsomschrijvingen?
• Wat voegen genoemd EU-voorstel en het EU-voorstel tot invoering van een Europees arrestatiebevel toe aan het bestaande Europees Verdrag tot Bestrijding van het Terrorisme?

• Welke gevolgen kunnen de voorgestelde maatregelen (nationaal en internationaal) hebben voor de rechten en vrijheden van burgers in het algemeen en van burgers die het soms niet eens zijn met de gang van zaken in hun land in het bijzonder?

Het aktieplan van de regering

Onze regering is met een ferm actieplan tegen het terrorisme gekomen. De BVD zal meer geld krijgen en er zal beter worden samengewerkt met de Nederlandse politie en Europol, dat ligt onder de huidige omstandigheden voor de hand en dat kan nuttig zijn. Er zal worden gewerkt aan een betere uitvoering, Europees, van het uniforme visumbeleid waartoe al besloten was. Alle in Europa verstrekte visa moeten in dezelfde computer en ‘zich aandienende reizigers’ (dat klinkt ruimer dan alleen visumplichtigen en luchtreizigers) zullen niet alleen op papieren gecontroleerd worden maar ook biometrisch, dwz door een irisscan, die, gekoppeld aan geregistreerde persoonsgegevens en samen met die gegevens opgeslagen, de gangen van terroristen kan registreren. Dat is vast waar maar deze methode impliceert registratie en opslag van gegevens van alle zich aandienende reizigers, terrorist of niet. En ook wie niet reist maar als vreemdeling binnenslands blijft, zal volgens het aktieplan scherper gecontroleerd worden. Dat kan olie op het vuur van de hier en daar toch al opflakkerende xenofobie zijn

Gevoelige gebouwen en personen zullen beter bewaakt worden, dat ligt voor de hand. Maar ook de openbare orde moet versterkt gehandhaafd worden. De materiële middelen om op te treden tegen grootschalige ordeverstoringen zullen worden uitgebreid. Maar grootschalige ordeverstoringen zijn toch iets anders dan terrorisme? Ik kan me, afgezien van voetbalwedstrijden, hoogstens een uit de hand gelopen demonstratie tegen de oorlog in Afghanistan of tegen ander overheidsbeleid voorstellen die als zodanig gekwalificeerd zou kunnen worden, maar was dat niet een ander onderwerp? Is een van de kenmerken van terrorisme niet dat het zich zoveel mogelijk in het geheim afspeelt en niet in het openbaar? Hier krijgt men toch de indruk dat op de golven van de angst en gewilligheid om vrijheid en privacy in te leveren iets wordt meegepikt dat met terrorisme niets te maken heeft.

Onvermijdelijk wordt ook de opsporingscapaciteit vergroot, met name het Korps Landelijke Politiediensten (KPLD), dat vooral in zijn analysecapaciteit zal moeten worden versterkt en op dat terrein ook met de BVD en Europol zal moeten samenwerken.

Mensensmokkel en illegale immigratie zullen worden bekeken vanuit de invalshoek van het potentiëel binnenbrengen van terroristen. Terwijl nu al in de ogen van sommigen elke asielzoeker een (potentiële) crimineel is, wordt hij dan ook nog een potentiële terrorist. Goed voor het klimaat in onze multi-culturele samenleving kan dat niet zijn.

Het tappen van telecommunicatie wordt aanzienlijk uitgebreid, met verdere verplichting tot het verlenen van toegang tot encryptie en verplicht bewaren van verkeersgegevens door de aanbieders. Die verplichte toegang tot encryptie-sleutels is naar ik begrepen heb nauwelijks afdwingbaar omdat daarvoor behalve de medewerking van de providers ook die van de gebruikers vereist en wie niet opziet tegen aanslagen neemt een overtreding van de encryptiewet er ook nog wel bij. Het opslaan van verkeersgegevens van telecommunicatie is een krachtig middel, dat echter van de privacy weinig overlaat. Het zijn overigens oude programmapunten, uit de kast gehaald met het oog op versnelde invoering.

Het financiële verkeer zal intensiever gecontroleerd worden en het invoeren van een meldplicht van ongebruikelijke transacties (MOT) voor vrije beroepen wordt ook weer van stal gehaald, als speerpunt voor het Nederlandse Europese beleid nota bene. Men verwacht blijkbaar een rol van advocaten en notarissen bij de ondersteuning van terrorisme (!), en is bereid daaraan het verschoningsrecht van de vertrouwensberoepen op te offeren. Dit is in werkelijkheid een strijdpunt dat al jaren speelt tussen de Nederlandse staat en de Nederlandse orde van advocaten, en ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat men in het huidige klimaat zijn kans schoon ziet.

Al met al bevat het actieplan een aantal maatregelen waarvan sommige mogelijk wel een bijdrage kunnen leveren aan het eerder bekend worden van terroristische aktiviteiten, maar waarvan de onzichtbare een grote inbreuk op de toch al gebrekkige privacy van iedereen impliceren. De zichtbare verhoogde controle op buitenlanders zal zo schadelijk zijn voor het etnisch evenwicht, dat ik vrees dat er niet alleen op terroristen gejaagd gaat worden. Het in dit kader van stal halen van de oude stokpaardjes grootschalige openbare ordeverstoringen en de MOT voor beoefenaars van vertrouwensberoepen getuigt vooral van slechte smaak.

Wat heeft een wettelijke definitie van terrorisme dat we nu niet hebben?

Het actieplan van onze regering voorziet niet in een definitie van terrorisme, het voorstel tot bestrijding van terrorisme van de EU wel. In Nederland is een toenemend aantal politieke partijen voorstander van zo’n wettelijke definitie. Ook al waren zij er niet voor dan zit het er echter in dat zo’n definitie binnenkort wordt opgelegd vanuit Brussel. Dat vraagt om kritische aandacht.

In principe zijn immers waarschijnlijk alle denkbare ‘terroristische daden’ al misdrijven naar geldend recht in alle landen van de EU. En als overkoepelend delict is er deelneming aan een criminele organisatie, het delict dat pleegt te worden ingezet tegen allerlei mensen met onduidelijker rollen of tegen wie minder direct bewijs is. Een Europese definitie van het delict deelneming aan een criminele organisatie is al als uitvloeisel van het verdrag van Amsterdam tot stand gekomen en daarvoor heeft de meest verstrekkende vigerende bepaling in Europa, de Nederlandse, model gestaan. Dat maakt dat nu al geen enkele vermoedelijk betrokkene bij terroristische handelingen of plannen de dans hoeft te ontspringen omdat zijn handelen niet strafbaar is onder huidig recht. Voor zover het alleen om strafmaatverhoging zou gaan zou daar geen definitie van terrorisme voor nodig zijn, en bovendien zijn de meeste in aanmerking komende delicten al met hoge straffen bedreigd. Er moet dus iets anders zijn dat politici doet roepen om een wettelijke definitie. Ik zie twee mogelijkheden: òf het is eenvoudig de behoefte naar de bevolking toe om ‘iets te doen’ in deze tijden van boosheid over wat er in de VS is gebeurd en angst voor meer, een klimaat waarin extra strafbepalingen en verhoogde strafbedreigingen het altijd goed doen, òf men weet heel goed waar speciale anti-terrorisme bepalingen meestal toe leiden en is op termijn daarop uit. Vooral de laatste mogelijkheid moet als de meest waarschijnlijke en de meest bedenkelijke onder ogen worden gezien, ook al omdat de eerste uiteindelijk hetzelfde effect kan hebben.

Het is een feit van algemene bekendheid dat materiële anti-terrorismebepalingen doorgaans vroeger of later gepaard gaan aan processuele uitzonderingsregels. Waarschijnlijk hebben alle landen waar materiële anti-terrorisme bepalingen bestaan ook bijbehorende uitzonderingsprocedures. In het Duitsland van de jaren ’70 werd het terrorisme niet alleen bestreden met materiëelrechtelijke bepalingen zoals het beruchte 129a StGB (oprichten van, deelnemen aan, ondersteunen van of werven voor een terroristische organisatie), maar werden in de processen wegens overtreding van dit artikel raadslieden uitgesloten van de verdediging, werd incommunicadodetentie mogelijk en werden kroongetuigen en geheime bewijsstukken geïntroduceerd. In Frankrijk, dat de verhoogde strafbaarheid kent van deelneming aan een criminele organisatie als die ‘in relatie met een terroristische onderneming’ staat impliceert toepassing ervan de exclusieve bevoegdheid van het anti-terrorismeparket en de anti-terrorisme rechters van instructie in Parijs, uitsluiting van de juryrechtspraak en buiten werking stelling van sommige bepalingen die gekwalificeerde meerderheidsbeslissingen voorschrijven. In Spanje mag de verdachte van een terrorismedelict geen gekozen raadsman hebben. In Turkije zijn er speciale rechtbanken die deze delicten berechten, waarin tot voor kort een militair zitting had en is eveneens langere detentie op een politiebureau mogelijk dan in andere gevallen. Een staat die speciale anti-terrorismebepalingen invoert, doet dat kennelijk niet alleen om der wille van de hogere strafmaat, maar neemt ook maatregelen in de procedurele sfeer, die, op zijn zachtst gezegd niet in het voordeel van de verdachte zijn. De vrije advocatenkeuze komt al gauw onder druk, alsmede een efficiënt vrij contact tussen raadsman en verdachte. Verder zijn verlichting van de bewijslast voor de staat en uitsluiten van de jury maatregelen waarin de overheersende raison d’ étàt duidelijk wordt. Ten aanzien van de uitkomst van processen tegen veronderstelde terroristen worden de risico’s voor de staat geminimaliseerd. De voorstellen van de EU kennen geen dwingende procedurele voorschriften, dat verdraagt zich waarschijnlijk niet met het subsidiariteitsbeginsel dat de competentie van de EU beperkt, maar aangenomen moet worden dat men zich de wetmatigheid waarmee procedureeel uitzonderingsrecht materiële anti-terrorismebepalingen op de voet pleegt te volgen wel bewust is, en dat op zijn minst accepteert. Overigens wordt ook in procedureel opzicht in globale termen in het voorstel wel een en ander voorgeschreven: verplichte strafvermindering voor kroongetuigen, de verplichting opsporing en vervolging niet afhankelijk te laten zijn van aangifte van slachtoffers en natuurlijk geïntensiveerde politiële samenwerking.

Maar het belangrijkste is dat waar formeel onderscheid wordt gemaakt tussen gewone moord- en doodslag en andere verwerpelijke handelingen en dezelfde handelingen met een tegen de staat en zijn instellingen gerichte intentie, het voor elke afzonderlijke staat erg makkelijk is om daar speciale processuele gevolgen aan te verbinden. Het rechtsstatelijke gevaar van een definitie van terrorisme schuilt in wat in het EU-voorstel niet staat, maar daar wel als een soort wetmatigheid het gevolg van zal zijn: procedureel uitzonderingsrecht.

Wat voegen de voorstellen van de EU toe aan het Europese Verdrag tot Bestrijding van het terrorisme?

Toen Europa zich in de jaren ’70 wilde wapenen tegen het internationale terrorisme van die tijd is binnen de Raad van Europa het Europees Verdrag tot Bestrijding van het Terrorisme tot stand gebracht. Het bijzondere van dat verdrag is dat buiten de titel en de considerans het woord terrorisme er niet in voorkomt. Het volstaat met de opsomming van een aantal zware delicten zoals vliegtuigkaping, aanslagen op internationaal beschermde personen, kidnapping en het plaatsen van bommen wanneer dat personen in gevaar brengt. Die delicten mogen volgens het verdrag niet als politieke delicten worden beschouwd in uitleveringsprocedures, waarin de politieke aard van het delict anders onder omstandigheden de opgeëiste persoon beschermt tegen uitlevering. Tegen dat verdrag zijn toen bezwaren geformuleerd, van de strekking dat het juist de gevallen waarin de opgesomde delicten met politieke bedoelingen worden gepleegd tot niet-politiek bestempelde pour besoin de la cause. Achteraf bekeken is dit verdrag in termen van bedreiging voor de rechtsbescherming van opgeëiste personen nog tamelijk onschuldig en heeft het in ieder geval de kwaliteit dat het alleen bestaande misdrijven opsomt die nogal eens een rol spelen bij terroristische aanslagen en zich niet inlaat met de intenties waarmee die delicten worden gepleegd. Die intentie is impliciet verondersteld maar niet gedefiniëerd, en het verdrag strekt slechts tot het wegnemen van een uitleveringsbeletsel.

De plannen die de EU nu naar buiten brengt, resp. om het terrorisme te bestrijden en om te komen tot een Europese arrestatiebevel, waarvoor de weg overigens al bereid was in Tampere en Santa Maria da Feira, gaan veel verder. Om met het arrestatiebevel te beginnen: dat is het geplande einde van de uitleveringsprocedure tussen de landen van de EU, degenen tegen wie een Europees arrestatiebevel is uitgevaardigd, al dan niet vanwege een terroristisch delict, kan/moet overal binnen de EU gearresteerd worden en vervolgens overgedragen aan het land dat het meest in aanmerking komt om te berechten. Aan de vraag naar de politieke exceptie komt men dan helemaal niet meer toe. Dat betekent dat we eraan zullen moeten wennen dat iedereen die van een strafbaar feit wordt verdacht waar 12 maanden of meer op staat zonder uitleveringsprocedure wordt overgebracht naar het EU-land dat in hem geïnteresseerd is, ook wanneer bijvoorbeeld de gevangenistoestanden daar ver beneden onze maatstaven zijn of er goede reden tot twijfel is aan de behoorlijkheid van de procedure ter plaatse. Dat moet dan wel een serieus punt van overweging worden bij de toelatingsprocedure van nieuwe landen tot de EU: die moeten niet alleen bekeken worden op hun economische- en democratische stabiliteit, maar ook op de kwaliteit van hun rechtspleging. De simpele eis van toetreding tot het EVRM is bepaald onvoldoende, nu het toezichtmechanisme van dat verdrag achteraf en incidenteel op basis van binnengekomen klachten werkt en er geen enkele garantie is dat wetgeving en praktijk na een gegronde klacht worden aangepast.

Welke gevolgen kunnen de voorstellen van de EU nog meer hebben voor de fundamentele rechten van burgers?

In de aan de lidstaten op te leggen anti-terrorismebepalingen komt een zeer ruime definitie van terroristische intenties voor waarmee bestaande delicten zouden kunnen worden gepleegd, met daaraan gekoppeld de verplichting voor de lidstaten om die definitie in het nationale recht op te nemen. De struktuur van de materiële dwingende voorschriften waarmee wij binnenkort te maken zullen krijgen is in artikel 3 van het voorstel zo opgebouwd dat allereerst de volgende definitie van terroristische intenties wordt gegeven: Each Member State shall take the necessary measures to ensure that the following offences, defined according to its national law, which are intentionally committed by an individual or a group against one or more countries, their institutions or people with the aim of intimidating them and seriously altering or destroying the political, economic, or social structures of a country, will be punishable as terrorist offences: dan volgt een opsomming van misdrijven die deels voor de hand liggen, zoals moord, ontvoering en vergiftiging van het drinkwater, maar niet allemaal. In de lijst komen ook diefstal en afpersing voor en een omschrijving die wel heel ruim is: unlawful seizure of or damage to state or government facilities, means of public transport, infrastructure facilities, places of public use, and property. Dat ziet er niet best uit voor milieuaktivisten die op de rails gaan liggen wanneer er een giftrein langs komt, want die willen wel degelijk iets aan de politieke, economische of sociale struktuur veranderen, en hetzelfde geldt voor bezetters van een ministerie of raadszaal in het kader van een of andere politieke aktie. Het adjectief ‘intimiderend’ is immers nogal rekbaar en het zijn in eerste instantie politie en OM die het interpreteren. Voorts is ook het dreigen met dergelijke misdrijven strafbaar, alsmede het leiden van of deelnemen aan een terroristische groep en de promoting or supporting ervan. Of dit nog niet genoeg is moet krachtens artikel 4 ook strafbaar gesteld worden instigating, aiding, abetting or attempting to commit a terrorist offence. Strafverzwaring is krachtens artikel 6 verplicht wanneer het misdrijf in het bijzonder niets ontziend is, veel slachtoffers maakt en langer voortduurt of gericht is tegen staatshoofden, ministers, andere politici, rechters, gevangenispersoneel en politiemensen. Strafvermindering moet ingevolge artikel 7 gegarandeerd worden aan kroongetuigen en dergelijke.

Naast de gevreesde gevolgen voor de eerlijkheid van het proces tegen van terrorisme verdachte personen hebben de voorstellen voorspelbaar dramatische gevolgen voor de privacy van de EU-burger: versterking van de analysecapaciteit van de inlichtingendiensten en intensivering van hun samenwerking met de (Europese) politie betekent immers veel meer opslag van veel meer data. Dat wordt met betrekking tot het tappen en het verzamelen van verkeersgegevens van telecommunicatie met zoveel woorden gezegd, en ook de identificatieplicht in combinatie met biometrie en de opslag van de desbetreffende gegevens staan er garant voor dat politie en inlichtingendiensten van heel wat mensen precies zullen weten wanneer zij waar waren en met wie gebeld of gemaild hebben, gegevens die naar mag worden aangenomen nu wel worden verzameld maar niet noodzakelijkerwijs allemaal opgeslagen. Met de verzameling en opslag van privacygevoelige gegevens kan nog gezegd worden dat dat de prijs is die wij voor onze veiligheid moeten betalen, waartoe momenteel kort na de aanslagen velen ook bereid lijken te zijn. Dat er zekere concessies op dit gebied zullen moeten worden gedaan lijkt wel duidelijk en we kunnen niet veel meer doen dan hopen dat de wetgever het hoofd enigszins koel weet te houden. Ik ben bang dat die hoop ijdel zal blijken te zijn en vooral dat dit big brother scenario bepaald niet voorbehouden zal blijven aan de bestrijding en preventie van terrorisme.

Nog veel ernstiger is dat de materiële bepalingen uit het voorstel dermate ruim geformuleerd zijn dat ook de vrijheid van meningsuiting zwaar onder druk zou kunnen komen te staan. We weten hoe in Duitsland in de jaren ’70 mensen op grond van StGB 129a tot gevangenisstraffen zijn veroordeeld omdat ze demonstreerden tegen de omstandigheden waaronder leden van de Rote Armee Fraktion gevangen zaten (dat was werven voor een terroristische organisatie). Enkele jaren geleden nog werd het beruchte artikel gebruikt om een links krantje in beslag te nemen en de redacteuren ervan te vervolgen. Het is pas een paar jaar geleden dat in Frankrijk een aantal leden van een Turkse, door de autoriteiten tot terroristisch benoemde organisatie werd berecht en vervolgens ook een ruime kring van veronderstelde sympathisanten werd opgepakt en berecht, die de gevangenen van brieven en pakjes hadden voorzien, die het contact met hun advocaten onderhielden en die gedemonstreerd hadden tegen een mogelijke uitlevering naar Turkije. Aparte strafbaarstelling van terroristische delicten, zeker wanneer ook de terroristische organisatie op het toneel verschijnt en daarmee verwijderde deelnemingsvormen en propaganda onder de speciale strafbaarheid worden begrepen, geven aan de staat die over de definitiemacht beschikt een handvat om de politieke discussie, ook die over de manier waarop het terrorisme wordt bestreden, te criminaliseren.

Hoe nu verder?

De criminoloog Willem Nagel schreef in 1956 zijn opstel ‘Het strafrecht en de onmens’, waarin hij historisch rijk gedocumenteerd uiteenzette dat strafrecht pas een kans krijgt wanneer deviante burgers niet alleen als vijanden maar ook als medeburgers worden beschouwd, en dat in tijden van politieke crisis de neiging bestaat om weer terug te grijpen op het vijandbeeld. In dat kader sprekend over de Franse Revolutie en de doodstraf schrijft hij:

‘het is interessant om te zien hoe men zelfs dan nog op twee gedachten hinkt. Men is zo humaan geworden dat men als bestraffing eigenlijk niet langer dood wil maken maar meent het in veel gevallen toch niet te kunnen laten. In zo’n situatie deed men een stap terug. Men maakte dan de misdadiger weer tot vijand en het probleem was opgelost. Rousseau spreekt dit onomwonden uit: “Tout malfaiteur attaquant le Contrat Social devient par ses forfaits rebelle, et traitre à la patrie. Il cesse d’en être membre violant les lois et même il leur fait la guerre.” Robespierre was tegenstander van de doodstraf en verdedigde zijn talloze gerechtelijke moorden door de slachtoffers tot vijanden te verklaren en inderdaad – Frankrijk was in oorlog! Zowel Rousseau als Robespierre passen een kunstgreep toe die men moet verstaan met begrip voor hun verlegenheidssituatie en die men dan in zekere zin zelfs zal respekteren. Zij hangen enerzijds de nieuwe ideeën aan die ook het strafrecht zullen verlichten en vermenselijken maar als zij aan de andere kant denken aan ernstige misdadigers die het bestaan van die nieuwe, menselijker wereld in gevaar brengen, wordt het hun bang te moede. De kunstgreep waarmee zij zich redden, is dat zij deze misdaden buiten het recht stellen en de bedrijvers ervan niet langer als medemensen beschouwen maar tot vijanden verklaren.’

We verkeren in staat van oorlog tegen het terrorisme, dat blijkt niet alleen uit de bommen in Afghanistan, het blijkt ook uit het soort strafwetgeving waar onze regeerders op uit zijn. De neiging om de verantwoordelijken voor 11 september als onmensen en vijanden te zien is op zichzelf best begrijpelijk, maar de vraag is of de dan in beeld komende maatregelen verstandig zijn. Net als het terrorisme wordt ook de oorlog ter bestrijding ervan immers gekenmerkt door nogal veel non-combattanten onder de slachtoffers. Er is alle reden te vrezen dat de anti-terrorisme maatregelen die nu in de pen zijn, en met name de definitie van terrorisme met zijn implikaties, niet in de eerste plaats diegenen raken voor wie ze officiëel bedoeld zijn, maar vooral gewone burgers en onder hen weer vooral buitenlanders en mensen die kritiek uiten op de manier waarop overheid en EU in trouwe navolging van de VS de bestaande problemen aanpakken. Van nationale en Europese wetgevers mag op zijn minst verwacht worden dat zij overzien wat zij aan het doen zijn en dat zij weten dat het wettelijk definiëren van terrorisme meer dan een taalkundige exercitie is, het is het uitbreiden van het oorlogsdenken over het strafrecht.