1. Terrorismebestrijding in het strafrecht: van materieel naar formeel

Bij de strafrechtelijke bestrijding van terrorisme kunnen in principe twee wegen bewandeld worden: het gewone strafrecht kan worden voorzien van bepalingen die dienstig zijn bij de bestrijding van terrorisme en er kan een aparte wetgeving voor terrorismebestrijding komen. Bij de eerste optie is het voordeel dat de valkuil van het uitzonderingsrecht wordt vermeden, waarin voor het goede doel meestal in snel tempo rechtsstatelijke waarden worden opgeofferd, en waarmee dubieuze verschijnselen als speciale rechtbanken voor staatsveiligheidszaken worden geassocieerd. Guantanamo Bay is het actuele trefwoord voor datgene wat we niet moeten willen. Bij de tweede optie is het gevaar dat restricties in de rechtspositie van de verdachte, die worden ingevoerd om wille van de bestrijding van het terrorisme, ook in het commune strafrecht gaan worden gebruikt omdat daar formeel niets aan in de weg staat: het recht geldt immers voor iedereen. En aangezien het soort bepalingen waarmee het berechten van vermeende terroristen vergemakkelijkt wordt, natuurlijk ook de berechting van andere verdachten vereenvoudigt, is de verleiding groot. Het is een duivels dilemma. Voor de gevallen waarin opoffering van stukjes rechtspositie echt noodzakelijk is voor de bestrijding van terrorisme, spreek ik voorlopig een voorzichtige voorkeur uit voor regeling in het commune strafrecht, vooral omdat we dan in ieder geval niet belanden bij speciale staatsveiligheidsrechtbanken en de onverbloemd politieke rechtspraak die dan onvermijdelijk is. Essentieel is in ieder geval dat de rechter altijd gedwongen moet zijn de strikte noodzaak van beperkingen in het concrete geval te toetsen. Intussen lijkt de minister van justitie geen duidelijke keuze te maken en beide wegen te bewandelen.
Voor zover maatregelen door internationale verplichtingen worden opgelegd heeft hij die keuze ook niet, zoals het geval was met de sinds 10 augustus 2004 van kracht zijnde wet terroristische misdrijven waartoe het desbetreffende EU kaderbesluit de regeringen van de aangesloten landen dwong. Toch is wel degelijk een duidelijke keuze gemaakt bij de implementatie van dat kaderbesluit, in zoverre die implementatie veel verder gaat dan voorgeschreven. Onze definitie van terrorisme is ruimer dan die van het kaderbesluit (ook vrees aanjagen van een deel van de bevolking valt eronder), en niets dwong Nederland tot het strafbaar stellen van samenspanning en van het werven voor de jihad, wat wel in de wet is opgenomen. Dat wijst dus op een voorkeur voor uitzonderingsrecht voor terrorismebestrijding. De andere weg was bewandeld bij de wijziging van artikel 46 Sr, de strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen. Het laten vallen van het bestanddeel ‘in vereniging’ in 2002 was de Nederlandse invulling van het Internationaal Verdrag ter Bestrijding van de Financiering van Terrorisme , maar de opneming van de verruiming in de algemene bepaling van artikel 46 Sr betekent dat ook de voorbereiding van bijvoorbeeld een ordinaire roofoverval door één persoon te plegen, sindsdien strafbaar is.

De wet terroristische misdrijven bevat uitsluitend bepalingen van materiëel strafrecht, maar ik heb er bij de totstandkoming van die wetgeving al voor gewaarschuwd dat een materiële definitie van terrorisme in de wet het wel erg makkelijk maakt om daaraan ook processuele gevolgen te verbinden. In die richting wijst ook een toespraak die minister Donner op 4 oktober j.l. hield voor de Vereniging voor Rechtspraak, waarin hij plannen tot wetgeving aangekondigde om in zaken tegen verdachten van terroristische misdrijven processtukken langer geheim te kunnen houden voor de verdediging en sommige stukken pas kort voor de zitting vrij te geven, om het preventief fouilleren uit te breiden in verband met terrorisme, om bijzondere opsporingsmethodes in geval van aanwijzingen voor terrorisme mogelijk te maken zonder verdenking dat een strafbaar feit is begaan, om de bevoegdheid tot gegevensverzameling tijdens het verkennend onderzoek te verruimen en om het verdenkingskriterium voor de inbewaringstelling bij terroristische misdrijven te verzwakken van ernstige bezwaren tot een redelijk vermoeden. Dat is duidelijk het spoor van de aparte wetgeving voor de bestrijding van terrorisme.
Een soort tussenvorm is gekozen bij het bij de Tweede Kamer ingediende wetsvoorstel om getuigen af te schermen in het landsbelang. De preambule maakt melding van een noodzaak van de regeling ‘mede in het licht van de bestrijding van het terrorisme’, maar overigens wordt gesproken (in het kader van het toevoegen van een grond voor achterhouden van delen van getuigenverklaringen door de rechter-commissaris) van het ‘belang van de staatsveiligheid’. Dat is ruimer dan alleen terrorisme. Alle zaken waarover de inlichtingendiensten informatie hebben vallen in principe onder de werking van de wet als die van kracht zal zijn. De term staatsveiligheid is kennelijk overgenomen uit de Straatsburgse rechtspraak, waarin naast de bescherming van getuigen en het afschermen van undercover agenten in het belang van de opsporing ook de nationale veiligheid (national security) wordt geaccepteerd als grond voor beperking van het recht op onbelemmerde ondervraging van getuigen. Een bespreking van het wetsvoorstel, waarvan de kern is dat voortaan AIVD-informatie voor het bewijs zal kunnen worden gebruikt ook zonder dat de verdediging volledige kansen krijgt op het ondervragen van diegenen die die informatie verzameld hebben, kan het niet stellen zonder voorafgaande bespreking van enige rechtspraak waarin het gebruik van informatie van de veiligheidsdiensten aan de orde was.
2. De terrorismeprocessen in Rotterdam en Den Haag

Het begon allemaal met twee rechtszaken begonnen in 2002 , aangebracht bij de Rechtbank Rotterdam door het Landelijk parket tegen verdachten van respectievelijk aktiviteiten (kort samengevat: de illegale verwerving van valse paspoorten en andere identiteitsbewijzen, voorbereidingshandelingen tot aanslagen en deelneming aan een criminele organisatie) voor Al Qa’ida en hulpverlening aan de vijand door werving voor de jihad. Omdat de argumentatie ten aanzien van de bruikbaarheid in strafzaken van AIVD-materiaal in de beide zaken ongeveer gelijk loopt maar in de eerste zaak anders dan in de tweede de kern ervan uitmaakt, èn omdat alleen in die zaak het hoger beroep al is afgehandeld, zal ik alleen de eerstgenoemde behandelen. Daarin maakte de verdediging om te beginnen bezwaar tegen het inzetten van een infiltrant, c.q. het inwinnen van informatie over de latere verdachte op grond van de algemene taakstelling van wat toen nog de BVD heette, onder voorbijgaan aan de strafvorderlijke voorschriften daaromtrent en zonder andere wettelijke basis in de zin van artikel 8 EVRM. Ook was de verdediging niet de gelegenheid geboden deze infiltrant te ondervragen, zelfs niet als bedreigde getuige, en daarom was de procedure volgens de verdediging in strijd met artikel 6 EVRM. Daarnaast voerde zij het verweer dat de door de BVD uitgevoerde telefoontaps niet in het strafproces mochten worden gebruikt en dat de BVD in ieder geval na de initiële informatieoverdracht aan het landelijk parket niet had mogen doorgaan met het doen van onderzoek ten behoeve van de strafzaak. Kern van de verweren was dus de volstrekte oncontroleerbaarheid van het onderzoek door de verdediging. Alleen het hoofd van de BVD kon worden gehoord en die weigerde wat voor informatie dan ook te geven. Wel kreeg de verdediging de gelegenheid de telefoontaps te beluisteren. De verweren strekten tot niet-ontvankelijkheid, subsidiair bewijsuitsluiting, maar de rechtbank redeneerde een andere kant op en hield strikt vast aan het systeem van de toenmalige Wet op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten, die aan deze diensten geen opsporingsbevoegdheden gaf maar slechts de mogelijkheid om, in geval de dienst op strafbare feiten stuitte daarvan het parket op de hoogte te stellen, dat vervolgens op basis van die inlichtingen een strafrechtelijk onderzoek zou kunnen starten. De rechtbank houdt vast aan strikt gescheiden informatiecircuits, wat het volgens haar ook onmogelijk maakt voor politie, OM en rechtbank om de rechtmatigheid van de BVD-informatie te toetsen: dat is niet hun taak of bevoegdheid. De justitiële instanties kunnen informatie van de veiligheidsdiensten slechts voor kennisgeving aannemen, zo is de redenering van de rechtbank, en bijgevolg kan die informatie slechts dienen als startpunt voor een strafrechtelijk onderzoek waarin dan eerst door politieonderzoek moet worden vastgesteld of sprake is van een verdachte in strafvorderlijke zin. Dat alles is hier niet gebeurd, het OM heeft direct op basis van de BVD-informatie een vordering tot het instellen van een GVO en tot doorzoeking van de woning van verdachte en aanhouding buiten heterdaad van de verdachte zelf gedaan, waaraan vervolgens door de rechter-commissaris gevolg is gegeven. Van een redelijk vermoeden van schuld in de zin van art. 27 Sv bleek dus niet. Dat maakt volgens de rechtbank de aanhouding en doorzoeking onrechtmatig, met als gevolg uitsluiting voor het bewijs van de opbrengst van deze dwangmiddelen en alles wat daarop gevolgd is, wat resulteerde in vrijspraak voor de hele telastelegging. Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat ze, indien ze wel zou zijn toegekomen aan een beoordeling van het bewijs op zijn feitelijke merites, niet tot een veroordeling zou zijn gekomen ten aanzien van de voorbereiding van aanslagen en deelneming aan een criminele organisatie.

Onze minister van justitie, zo bezorgd over rechtsstaat en machtenscheiding wanneer kamerleden een proceshandeling van het OM bekritiseren, reageerde met de aankondiging van wettelijke maatregelen voor het geval deze uitspraak in hoger beroep niet anders zou uitvallen. Politie en justitie zouden ernstig gehandicapt worden in hun strijd tegen het terrorisme, zo liet hij in het NOS-journaal weten, een opmerkelijke conclusie, nu de rechtbank slechts heeft vastgesteld dat politie en justitie na ontvangst van het ambtsbericht van de BVD stil hadden gezeten in plaats van een strafrechtelijk onderzoek te starten. Uit het vonnis wordt niet duidelijk of de rechtbank uiteindelijk tot haar conclusie is gekomen op grond van een waardering van de feitelijke verdenking die (niet) uit de AIVD-informaite naar voren kwam, of op grond van de oncontroleerbaarheid van die informatie, die maakt dat het vermoeden niet ‘redelijk’ is. Donner is intussen op zijn wenken bediend.
Tijdens de procedure voor het hof in Den Haag gaat de verdediging door op het spoor van haar verdediging in eerste aanleg en maakt zij een extra verweer van de publieke interventie van de minister, waardoor volgens haar het vermoeden van onschuld ten aanzien van de verdachte was geschonden en de onafhankelijkheid van het hof was aangetast. Het hof gaat, anders dan de rechtbank, wel op alle verweren in en wijst ze van de hand, eveneens met een redenering die uitgaat van strikt gescheiden circuits van onderzoek van de veiligheidsdiensten en de politie. Het hof geeft toe dat een wettelijke omschrijving en beperking van de bevoegdheden van de BVD ontbrak in de toen vigerende WIV, met uitzondering van het afluisteren van telefoons, wat echter volgens het hof voldoende geregeld was in artikel 139a en 139c (oud) Sr. Het hof laat het bij een constatering en wijst de mogelijkheid af daaraan gevolgen te verbinden. Daartoe voert het hof aan dat het aan de regering en de vaste kamercommissie voor de inlichtingen- en veiligheidsdiensten is om controle op het inlichtingenwerk uit te oefenen en niet aan de rechter, behoudens ‘manifeste twijfel’ aan de rechtmatigheid. Het hof beschouwt de inlichtingenvergaring door de voormalige BVD zonder wettelijke basis dan ook niet als een strafvorderlijk vormverzuim in de zin van art. 359a Sv. Aan de rechter komt dus geen of slechts zeer marginale toetsing van het onderzoek door de inlichtingendiensten toe, de rechter heeft een ‘vertrouwensbeginsel’ te hanteren dat de informatie door de diensten rechtmatig is verkregen. Dat vertrouwensbeginsel geldt ook voor het OM en om die reden mag dat gebruik maken van veiligheidsinformatie in het strafproces, althans op die basis een strafvervolging beginnen. Wel stelt het hof dat de ruime bevoegdheden van de inlichtingendiensten natuurlijk niet mogen worden misbruikt om de grenzen van de politiële opsporingsbevoegdheden te omzeilen, maar die opmerking mist elke praktische betekenis nadat het hof zichzelf de controle op de rechtmatigheid van het onderzoek ontzegd heeft. Vervolgens vindt het hof wel dat die beperkte controleerbaarheid een behoedzame omgang met de informatie meebrengt. Het gaat vervolgens na of de procedure als geheel voldoende eerlijk is geweest.
Omdat het OM wel over enige toetsingsmogelijkheid beschikt (inmiddels geregeld in art. 38 WIV), overigens alleen ten aanzien van de juistheid en niet ten aanzien van de rechtmatige verkrijging, kan op basis van informatie van de veiligheidsdiensten volgens het hof wel een strafrechtelijk onderzoek worden gestart, inclusief toepassing van initiële opsporingsbevoegdheden zoals de aanhouding van verdachten en het doorzoeken van woningen, ‘mits de daarin vervatte informatie kan worden aangemerkt als feiten of omstandigheden die een redelijk vermoeden (van schuld in de zin van artikel 27 Sv) opleveren, dan wel een redelijk vermoeden in de zin van artikel 132a Sv.’ Hier zitten wel twee problemen. Nu de redelijkheid van het vermoeden volgens Straatsburgse rechtspraak de objectiveerbaarheid ervan impliceert en die door de zelfopgelegde non-controle ontbreekt, is het de vraag of de aanhouding op deze grondslag verdragsconform is. Ik kom daar bij bespreking van de rechtspraak van het EHRM op terug. Het andere probleem betreft het beroep op artikel 132a Sv, dat aangeeft in welke gevallen opgespoord mag worden, onder meer in geval van het beramen van ernstige misdrijven in georganiseerd verband. Dat brengt natuurlijk geenszins mee dat voor aanhouding van een verdachte geen redelijke verdenking in de zin van art. 27 Sv meer nodig zou zijn.
Het hof laat de vraag of de overgedragen en ontoetsbare BVD-informatie rechtstreeks voor het bewijs mag worden gebruikt expliciet onbeantwoord omdat het die informatie niet voor het bewijs nodig heeft. De telefoontaps heeft het wel nodig, maar daarvan zijn de transcripten en een cd-rom ter beschikking van het hof en ter raadpleging ook van de verdediging gesteld. Daarom is volgens het hof de procedure in zijn geheel als eerlijk te beoordelen. De opmerking van minister Donner over de uitkomst van het hoger beroep is volgens het hof slechts als aankondiging van wetgeving te interpreteren en niet als een oordeel over de schuld van de verdachte, noch als serieuze poging tot beïnvloeding van het hof. Volgt partiële veroordeling.

Heel kort samengevat zijn rechtbank en hof het er dus over eens dat het systeem van de WIV oplegt de informatiecircuits van inlichtingendiensten en politie strikt gescheiden te houden en dat dat meebrengt dat aan de rechter geen controle toekomt op het werk van die diensten. De rechtbank verbindt daaraan echter de conclusie dat na de informatieoverdracht aan het parket een zelfstandig politiëel onderzoek had moeten worden ingesteld, reeds naar de vraag of sprake was van een verdachte in strafvorderlijke zin. Voor het geval de rechtbank het resultaat van de vrijspraak inderdaad wenselijk achtte, was dat een riskante aanpak, gezien de geringe eisen die de Hoge Raad stelt aan de (controleerbaarheid van) de verdenking, zolang die startinformatie maar niet voor het bewijs wordt gebruikt. Het hof tovert een vertrouwensbeginsel tevoorschijn met als gevolg dat informatie van de geheime diensten in ieder geval als startinformatie en als legitimatie voor de eerste dwangmiddelen kan worden gebruikt zonder rechterlijke toetsing en zonder toetsing door de verdediging. Ten aanzien van direct gebruik voor het bewijs is het hof veel terughoudender, maar ook daar accepteert het een door de rechter ongecontroleerd en een aan de verdediging opgelegd vertrouwen in de rechtmatige totstandkoming van in casu de telefoontaps.
3. Het wetsvoorstel afgeschermde getuigen

Ofwel voor alle zekerheid, ofwel om het tempo erin te houden of – het meest aannemelijk – omdat het arrest van het hof naar zijn smaak nog niet ver genoeg gaat, heeft de minister zich door dit arrest niet laten afhouden van verdere wetgevingsaktiviteiten. Het wetsontwerp ‘afgeschermde getuigen’ omvat in essentie twee hoofdpunten: de mogelijkheid om naar aanleiding van AIVD-informatie getuigen te laten ondervragen door de rechter-commissaris onder vergaande afscherming en met een vetorecht op de inhoud van het proces-verbaal voor de afgeschermde getuige in kwestie en opheffing van de laatste belemmeringen om AIVD-info voor het bewijs in strafzaken te gebruiken. Terwijl het officiële ambtsbericht van de AIVD dat ter kennis wordt gebracht van de landelijke terreurofficier van justitie op grond van art. 38 WIV door het hoofd van de dienst wordt opgesteld, wil het wetsontwerp de mogelijkheid bieden personen die direct bij de informatievergaring zijn betrokken als getuige te laten ondervragen door de rechter-commissaris, om zo de AIVD-informatie niet alleen als startinformatie maar ook als bewijsmiddel te kunnen gebruiken. Uitgangspunt daarbij is dat de verdediging bij het verhoor in principe niet aanwezig zal zijn. De rechter-commissaris krijgt de bevoegdheid van sommige verklaringen geen proces-verbaal op te maken en uiteindelijk zal de getuige zelf (dus de AIVD) kunnen beslissen of het proces-verbaal bij de processtukken kan worden gevoegd (art. 226j). Deze beperking van het ondervragingsrecht gaat dus nog een stuk verder dan bij de bedreigde getuige, en die bleek op sommige punten al niet ‘Straatsburgproof’. De afgeschermde getuige hoeft overigens niet noodzakelijkerwijs anoniem te zijn, maar dat kan wel. Het verhoor zal als regel plaats vinden zonder aanwezigheid van de verdediging en de officier van justitie; beiden kunnen wel schriftelijk vragen stellen of het verhoor vindt plaats door middel van telecomapparatuur. De rechter-commissaris moet de betrouwbaarheid van de getuige èn van diens verklaring onderzoeken, het laatste in afwijking van de regeling van de bedreigde getuige (art. 226k). In de MvT staat daarover te lezen:

‘Ook wanneer de rechter-commissaris niet twijfelt aan de betrouwbaarheid en waarachtigheid van de getuige, maar niettemin over objectieve aanwijzingen beschikt over onjuistheden in de afgelegde verklaring, wordt hij geacht daarvan rekenschap af te leggen. In zekere zin stelt de rechter-commissaris zich aldus op dit punt mede in de plaats van de procespartijen, vooral omdat hij kennis kan nemen van alle informatie.’

Deze speciale opdracht aan de rechter-commissaris is bedoeld om het tekort aan participatie van de verdediging te compenseren in de zin van de eisen die het EHRM stelt met het oog op de aanvaardbaarheid van tekorten in het ondervragingsrecht. Het is echter zeer de vraag of deze vergaande inbreuk op het beginsel van tegensprekelijkheid in het strafproces de Straatsburgse toets zal kunnen doorstaan. Ook ter voldoening aan de eisen van het EHRM wordt het verhoor van de afgeschermde getuige uitsluitend in handen van de rechter-commissaris gelegd en wordt aan de zittingsrechter de mogelijkheid van ondervragen van deze getuigen onthouden.
De Memorie van Toelichting bevat dan nog een tamelijk cryptische passage over de rechtmatigheidstoets. De wet zou daartoe mogelijkheden bieden, maar tegelijkertijd sluit de minister van harte aan bij het arrest van het Haagse hof dat hierboven besproken is. Dat wordt dan wel een zeer marginale toets, beperkt tot gevallen waarin de onrechtmatigheid spontaan en onmiskenbaar naar boven borrelt (manifeste twijfel).

Ten aanzien van de bewijskracht van ambtsberichten bevat het wetsvoorstel een aanpassing van art. 344, eerste lid, Sv. Voortaan zijn ‘geschriften, opgemaakt door openbare colleges of ambtenaren, betreffende onderwerpen behorende tot de onder hun beheer gestelde dienst’ geschriften die onbeperkt tot het bewijs kunnen dienen, dus zonder de beperking dat dat alleen in verband met de inhoud van andere bewijsmiddelen mogelijk is. De minister haast zich wel te vermelden dat dit niet betekent dat voortaan een verdachte op een enkel ambtsbericht kan worden veroordeeld. Daaraan zou volgens hem de oncontroleerbaarheid van zulke berichten in de weg staan. Daar kan de verdediging iets aan doen door haar ondervragingsrecht te gebruiken conform de nieuwe regeling, zo stelt de Memorie van Toelichting. Het is dan wel afwachten wat de rechter gaat doen, bijvoorbeeld wanneer ter onderbouwing van een ambtsbericht een getuige is gehoord die zijn veto uitspreekt over het toevoegen van zijn verklaring aan het dossier. Dan toch maar alleen dat ambtsbericht? De minister doet hier een geruststellende mededeling die hij helemaal niet kan doen: het is de rechter die het bewijs weegt en met het vervallen van het wettelijk beletsel om een geschrift als een AIVD ambtsbericht als volwaardig bewijs te gebruiken geeft de wetgever het uit handen.

Nog één opmerking over de memorie van toelichting. Er wordt vastgesteld dat de rechter-commissaris die afgeschermde getuigen zal moeten horen over speciale kennis en ervaring zal moeten beschikken om de informatie van de AIVD te kunnen beoordelen en dat de minister nog overleg zal voeren met de Raad voor de rechtspraak over de eventuele noodzaak van specialisatie op dit terrein. Bij die opmerking doemt bij mij het beeld op van de Franse anti-terreur RC’s, die zeer dicht bij de geheime dienst zitten en in wezen de spinnen in het web van de justitiële terreurbestrijding zijn. Die kant zouden wij niet op moeten want de broodnodige onafhankelijke opstelling van een rechter-commissaris met zo’n sleutelrol in de ondervraging van getuigen in dit type processen loopt dan wel ernstig gevaar. Voor we het weten hebben we dan ook naar Frans voorbeeld een gespecialiseerde kamer bij de Rotterdamse rechtbank en het Haagse hof, etc.
4. Relevante rechtspraak van het EHRM

Door het Hof Den Haag wordt voor de legitimering van het achterhouden van de feiten over de aard van de verdenking aan de start van het onderzoek een beroep gedaan op het arrest O’Hara van het EHRM, dat afscherming van informatie van de veiligheidsdiensten zou toelaten. Reden om dit arrest aan enig nader onderzoek te onderwerpen. Om te beginnen is van belang dat dit arrest een klacht over schending van artikel 5 en niet van artikel 6 EVRM behelst. Het draait om de rechtmatigheid van een arrestatie, niet om de mogelijkheid tot toetsing van die rechtmatigheid in een latere strafzaak. O’Hara, lid van Sinn Fein, was aangehouden op verdenking van een moord door de IRA gepleegd. Na ondervraging werd hij na ruim zes dagen vrijgelaten. Tot een strafzaak is het nooit gekomen. Daarom spande O’Hara een civiele procedure tegen de politie aan tot schadevergoeding. Daarin kreeg hij in Engeland ongelijk. Volgens de Britse anti-terrorismewet, aangepast na eerdere Straatsburgse rechtspraak waarin de aanhouding niet rechtmatig was geoordeeld juist omdat geen objectiveerbaar vermoeden aan de aanhouding ten grondslag lag, was voor aanhouding nodig honest suspicion on reasonable grounds. In casu ging het erom dat het redelijk vermoeden niet bij de arresterende agent zelf bestond maar bij diens baas, die hem op grond daarvan opdracht tot aanhouding had gegeven. De paragraaf waar nogal eens naar verwezen wordt ter ondersteuning van de stelling dat ‘Straatsburg’ zou accepteren dat in strafzaken met terroristische achtergrond informatie over de herkomst van de verdenking wordt achtergehouden, luidt als volgt:

35. In that context, terrorist crime poses particular problems, as the police may be called upon, in the interests of public safety, to arrest a suspected terrorist on the basis of information which is reliable but which cannot be disclosed to the suspect or produced in court without jeopardising the informant. However, though Contracting States cannot be required to establish the reasonableness of the suspicion grounding the arrest of a suspected terrorist by disclosing confidential sources of information, the Court has held that the exigencies of dealing with terrorist crime cannot justify stretching the notion of “reasonableness” to the point where the safeguard secured by Article 5 § 1 (c) is impaired. Even in those circumstances, the respondent Government have to furnish at least some facts or information capable of satisfying the Court that the arrested person was reasonably suspected of having committed the alleged offence (see Fox, Campbell and Hartley, cited above, pp. 16-18, §§ 32-34).

Wat in de zaak O’Hara voor het EHRM kennelijk de doorslag heeft gegeven om deze arrestatie door de beugel van artikel 5. lid 1 te laten gaan is het volgende:

1. As regards the basis for the applicant’s arrest, the arresting officer, Detective Constable S., gave evidence that he had been given information by a superior officer, at a briefing prior to the arrest, that the applicant was suspected of involvement in the murder of Kurt Konig. No further questions were asked by the applicant’s counsel as to what information passed at the briefing. Nor were any steps taken to have other officers involved in the arrest and detention, such as the briefing officer, called to give evidence. Furthermore, the applicant did not make any requests for discovery in relation to the existing documentary evidence concerning the arrest. The applicant argued before the Court that it was for the defendant police authorities to call the necessary witnesses to establish the lawfulness of the arrest. (…)

In die situaties waarin de verdediging niet zelf initiatief neemt om alles boven tafel te krijgen kom je in Straatsburg niet ver en is inmiddels ook in Nederland alles mogelijk. In de hier besproken zaak voor het Haagse Hof heeft de verdediging echter alles in het werk gesteld om erachter te komen hoe de verdenking was ontstaan en om de vermoedelijke infiltrant zelf te ondervragen teneinde de inhoud van diens bevindingen te vernemen en de betrouwbaarheid te kunnen toetsen. En dan ging het in deze zaak ook nog eens – anders dan in de zaak O’Hara – om het bewijs, althans de startinformatie in de strafzaak, een situatie die door het EHRM nadrukkelijk wordt onderscheiden van de vraag van de rechtmatigheid van de aanhouding (§ 36). Naar mijn mening biedt het arrest O’Hara dan ook geen enkel aanknopingspunt om te betogen dat de gang van zaken in deze Nederlandse zaak wel kan rekenen op acceptatie door het EHRM. Dat geldt a fortiori voor het wetsontwerp afgeschermde getuigen, dat er op gericht is de bruikbaarheid van AIVD-informatie uit te breiden tot volwaardig bewijs in strafzaken.
5. AIVD-bewijs in strafzaken aanvaardbaar?Terrorisme en het strafproces

Ties Prakken

‘(…) in een oorlog tegen het terrorisme (is het, TP) niet zonneklaar waarom de macht van de president uitgebreid zou moeten worden. (…) Er is dan ook geen reden waarom zijn bevoegdheden niet voortdurend onder democratische toetsing zouden moeten staan door de rechtbanken, het Congres en de vrije media. Het probleem dat hierbij herhaaldelijk om de hoek komt kijken is een overmatige eerbied van de kant van zowel de wetgevende als de rechterlijke macht voor de rol van de uitvoerende macht als opperbevelhebber.’
Michael Ignatieff
1. Terrorismebestrijding in het strafrecht: van materieel naar formeel

Bij de strafrechtelijke bestrijding van terrorisme kunnen in principe twee wegen bewandeld worden: het gewone strafrecht kan worden voorzien van bepalingen die dienstig zijn bij de bestrijding van terrorisme en er kan een aparte wetgeving voor terrorismebestrijding komen. Bij de eerste optie is het voordeel dat de valkuil van het uitzonderingsrecht wordt vermeden, waarin voor het goede doel meestal in snel tempo rechtsstatelijke waarden worden opgeofferd, en waarmee dubieuze verschijnselen als speciale rechtbanken voor staatsveiligheidszaken worden geassocieerd. Guantanamo Bay is het actuele trefwoord voor datgene wat we niet moeten willen. Bij de tweede optie is het gevaar dat restricties in de rechtspositie van de verdachte, die worden ingevoerd om wille van de bestrijding van het terrorisme, ook in het commune strafrecht gaan worden gebruikt omdat daar formeel niets aan in de weg staat: het recht geldt immers voor iedereen. En aangezien het soort bepalingen waarmee het berechten van vermeende terroristen vergemakkelijkt wordt, natuurlijk ook de berechting van andere verdachten vereenvoudigt, is de verleiding groot. Het is een duivels dilemma. Voor de gevallen waarin opoffering van stukjes rechtspositie echt noodzakelijk is voor de bestrijding van terrorisme, spreek ik voorlopig een voorzichtige voorkeur uit voor regeling in het commune strafrecht, vooral omdat we dan in ieder geval niet belanden bij speciale staatsveiligheidsrechtbanken en de onverbloemd politieke rechtspraak die dan onvermijdelijk is. Essentieel is in ieder geval dat de rechter altijd gedwongen moet zijn de strikte noodzaak van beperkingen in het concrete geval te toetsen. Intussen lijkt de minister van justitie geen duidelijke keuze te maken en beide wegen te bewandelen.
Voor zover maatregelen door internationale verplichtingen worden opgelegd heeft hij die keuze ook niet, zoals het geval was met de sinds 10 augustus 2004 van kracht zijnde wet terroristische misdrijven waartoe het desbetreffende EU kaderbesluit de regeringen van de aangesloten landen dwong. Toch is wel degelijk een duidelijke keuze gemaakt bij de implementatie van dat kaderbesluit, in zoverre die implementatie veel verder gaat dan voorgeschreven. Onze definitie van terrorisme is ruimer dan die van het kaderbesluit (ook vrees aanjagen van een deel van de bevolking valt eronder), en niets dwong Nederland tot het strafbaar stellen van samenspanning en van het werven voor de jihad, wat wel in de wet is opgenomen. Dat wijst dus op een voorkeur voor uitzonderingsrecht voor terrorismebestrijding. De andere weg was bewandeld bij de wijziging van artikel 46 Sr, de strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen. Het laten vallen van het bestanddeel ‘in vereniging’ in 2002 was de Nederlandse invulling van het Internationaal Verdrag ter Bestrijding van de Financiering van Terrorisme , maar de opneming van de verruiming in de algemene bepaling van artikel 46 Sr betekent dat ook de voorbereiding van bijvoorbeeld een ordinaire roofoverval door één persoon te plegen, sindsdien strafbaar is.

De wet terroristische misdrijven bevat uitsluitend bepalingen van materiëel strafrecht, maar ik heb er bij de totstandkoming van die wetgeving al voor gewaarschuwd dat een materiële definitie van terrorisme in de wet het wel erg makkelijk maakt om daaraan ook processuele gevolgen te verbinden. In die richting wijst ook een toespraak die minister Donner op 4 oktober j.l. hield voor de Vereniging voor Rechtspraak, waarin hij plannen tot wetgeving aangekondigde om in zaken tegen verdachten van terroristische misdrijven processtukken langer geheim te kunnen houden voor de verdediging en sommige stukken pas kort voor de zitting vrij te geven, om het preventief fouilleren uit te breiden in verband met terrorisme, om bijzondere opsporingsmethodes in geval van aanwijzingen voor terrorisme mogelijk te maken zonder verdenking dat een strafbaar feit is begaan, om de bevoegdheid tot gegevensverzameling tijdens het verkennend onderzoek te verruimen en om het verdenkingskriterium voor de inbewaringstelling bij terroristische misdrijven te verzwakken van ernstige bezwaren tot een redelijk vermoeden. Dat is duidelijk het spoor van de aparte wetgeving voor de bestrijding van terrorisme.
Een soort tussenvorm is gekozen bij het bij de Tweede Kamer ingediende wetsvoorstel om getuigen af te schermen in het landsbelang. De preambule maakt melding van een noodzaak van de regeling ‘mede in het licht van de bestrijding van het terrorisme’, maar overigens wordt gesproken (in het kader van het toevoegen van een grond voor achterhouden van delen van getuigenverklaringen door de rechter-commissaris) van het ‘belang van de staatsveiligheid’. Dat is ruimer dan alleen terrorisme. Alle zaken waarover de inlichtingendiensten informatie hebben vallen in principe onder de werking van de wet als die van kracht zal zijn. De term staatsveiligheid is kennelijk overgenomen uit de Straatsburgse rechtspraak, waarin naast de bescherming van getuigen en het afschermen van undercover agenten in het belang van de opsporing ook de nationale veiligheid (national security) wordt geaccepteerd als grond voor beperking van het recht op onbelemmerde ondervraging van getuigen. Een bespreking van het wetsvoorstel, waarvan de kern is dat voortaan AIVD-informatie voor het bewijs zal kunnen worden gebruikt ook zonder dat de verdediging volledige kansen krijgt op het ondervragen van diegenen die die informatie verzameld hebben, kan het niet stellen zonder voorafgaande bespreking van enige rechtspraak waarin het gebruik van informatie van de veiligheidsdiensten aan de orde was.
2. De terrorismeprocessen in Rotterdam en Den Haag

Het begon allemaal met twee rechtszaken begonnen in 2002 , aangebracht bij de Rechtbank Rotterdam door het Landelijk parket tegen verdachten van respectievelijk aktiviteiten (kort samengevat: de illegale verwerving van valse paspoorten en andere identiteitsbewijzen, voorbereidingshandelingen tot aanslagen en deelneming aan een criminele organisatie) voor Al Qa’ida en hulpverlening aan de vijand door werving voor de jihad. Omdat de argumentatie ten aanzien van de bruikbaarheid in strafzaken van AIVD-materiaal in de beide zaken ongeveer gelijk loopt maar in de eerste zaak anders dan in de tweede de kern ervan uitmaakt, èn omdat alleen in die zaak het hoger beroep al is afgehandeld, zal ik alleen de eerstgenoemde behandelen. Daarin maakte de verdediging om te beginnen bezwaar tegen het inzetten van een infiltrant, c.q. het inwinnen van informatie over de latere verdachte op grond van de algemene taakstelling van wat toen nog de BVD heette, onder voorbijgaan aan de strafvorderlijke voorschriften daaromtrent en zonder andere wettelijke basis in de zin van artikel 8 EVRM. Ook was de verdediging niet de gelegenheid geboden deze infiltrant te ondervragen, zelfs niet als bedreigde getuige, en daarom was de procedure volgens de verdediging in strijd met artikel 6 EVRM. Daarnaast voerde zij het verweer dat de door de BVD uitgevoerde telefoontaps niet in het strafproces mochten worden gebruikt en dat de BVD in ieder geval na de initiële informatieoverdracht aan het landelijk parket niet had mogen doorgaan met het doen van onderzoek ten behoeve van de strafzaak. Kern van de verweren was dus de volstrekte oncontroleerbaarheid van het onderzoek door de verdediging. Alleen het hoofd van de BVD kon worden gehoord en die weigerde wat voor informatie dan ook te geven. Wel kreeg de verdediging de gelegenheid de telefoontaps te beluisteren. De verweren strekten tot niet-ontvankelijkheid, subsidiair bewijsuitsluiting, maar de rechtbank redeneerde een andere kant op en hield strikt vast aan het systeem van de toenmalige Wet op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten, die aan deze diensten geen opsporingsbevoegdheden gaf maar slechts de mogelijkheid om, in geval de dienst op strafbare feiten stuitte daarvan het parket op de hoogte te stellen, dat vervolgens op basis van die inlichtingen een strafrechtelijk onderzoek zou kunnen starten. De rechtbank houdt vast aan strikt gescheiden informatiecircuits, wat het volgens haar ook onmogelijk maakt voor politie, OM en rechtbank om de rechtmatigheid van de BVD-informatie te toetsen: dat is niet hun taak of bevoegdheid. De justitiële instanties kunnen informatie van de veiligheidsdiensten slechts voor kennisgeving aannemen, zo is de redenering van de rechtbank, en bijgevolg kan die informatie slechts dienen als startpunt voor een strafrechtelijk onderzoek waarin dan eerst door politieonderzoek moet worden vastgesteld of sprake is van een verdachte in strafvorderlijke zin. Dat alles is hier niet gebeurd, het OM heeft direct op basis van de BVD-informatie een vordering tot het instellen van een GVO en tot doorzoeking van de woning van verdachte en aanhouding buiten heterdaad van de verdachte zelf gedaan, waaraan vervolgens door de rechter-commissaris gevolg is gegeven. Van een redelijk vermoeden van schuld in de zin van art. 27 Sv bleek dus niet. Dat maakt volgens de rechtbank de aanhouding en doorzoeking onrechtmatig, met als gevolg uitsluiting voor het bewijs van de opbrengst van deze dwangmiddelen en alles wat daarop gevolgd is, wat resulteerde in vrijspraak voor de hele telastelegging. Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat ze, indien ze wel zou zijn toegekomen aan een beoordeling van het bewijs op zijn feitelijke merites, niet tot een veroordeling zou zijn gekomen ten aanzien van de voorbereiding van aanslagen en deelneming aan een criminele organisatie.

Onze minister van justitie, zo bezorgd over rechtsstaat en machtenscheiding wanneer kamerleden een proceshandeling van het OM bekritiseren, reageerde met de aankondiging van wettelijke maatregelen voor het geval deze uitspraak in hoger beroep niet anders zou uitvallen. Politie en justitie zouden ernstig gehandicapt worden in hun strijd tegen het terrorisme, zo liet hij in het NOS-journaal weten, een opmerkelijke conclusie, nu de rechtbank slechts heeft vastgesteld dat politie en justitie na ontvangst van het ambtsbericht van de BVD stil hadden gezeten in plaats van een strafrechtelijk onderzoek te starten. Uit het vonnis wordt niet duidelijk of de rechtbank uiteindelijk tot haar conclusie is gekomen op grond van een waardering van de feitelijke verdenking die (niet) uit de AIVD-informaite naar voren kwam, of op grond van de oncontroleerbaarheid van die informatie, die maakt dat het vermoeden niet ‘redelijk’ is. Donner is intussen op zijn wenken bediend.
Tijdens de procedure voor het hof in Den Haag gaat de verdediging door op het spoor van haar verdediging in eerste aanleg en maakt zij een extra verweer van de publieke interventie van de minister, waardoor volgens haar het vermoeden van onschuld ten aanzien van de verdachte was geschonden en de onafhankelijkheid van het hof was aangetast. Het hof gaat, anders dan de rechtbank, wel op alle verweren in en wijst ze van de hand, eveneens met een redenering die uitgaat van strikt gescheiden circuits van onderzoek van de veiligheidsdiensten en de politie. Het hof geeft toe dat een wettelijke omschrijving en beperking van de bevoegdheden van de BVD ontbrak in de toen vigerende WIV, met uitzondering van het afluisteren van telefoons, wat echter volgens het hof voldoende geregeld was in artikel 139a en 139c (oud) Sr. Het hof laat het bij een constatering en wijst de mogelijkheid af daaraan gevolgen te verbinden. Daartoe voert het hof aan dat het aan de regering en de vaste kamercommissie voor de inlichtingen- en veiligheidsdiensten is om controle op het inlichtingenwerk uit te oefenen en niet aan de rechter, behoudens ‘manifeste twijfel’ aan de rechtmatigheid. Het hof beschouwt de inlichtingenvergaring door de voormalige BVD zonder wettelijke basis dan ook niet als een strafvorderlijk vormverzuim in de zin van art. 359a Sv. Aan de rechter komt dus geen of slechts zeer marginale toetsing van het onderzoek door de inlichtingendiensten toe, de rechter heeft een ‘vertrouwensbeginsel’ te hanteren dat de informatie door de diensten rechtmatig is verkregen. Dat vertrouwensbeginsel geldt ook voor het OM en om die reden mag dat gebruik maken van veiligheidsinformatie in het strafproces, althans op die basis een strafvervolging beginnen. Wel stelt het hof dat de ruime bevoegdheden van de inlichtingendiensten natuurlijk niet mogen worden misbruikt om de grenzen van de politiële opsporingsbevoegdheden te omzeilen, maar die opmerking mist elke praktische betekenis nadat het hof zichzelf de controle op de rechtmatigheid van het onderzoek ontzegd heeft. Vervolgens vindt het hof wel dat die beperkte controleerbaarheid een behoedzame omgang met de informatie meebrengt. Het gaat vervolgens na of de procedure als geheel voldoende eerlijk is geweest.
Omdat het OM wel over enige toetsingsmogelijkheid beschikt (inmiddels geregeld in art. 38 WIV), overigens alleen ten aanzien van de juistheid en niet ten aanzien van de rechtmatige verkrijging, kan op basis van informatie van de veiligheidsdiensten volgens het hof wel een strafrechtelijk onderzoek worden gestart, inclusief toepassing van initiële opsporingsbevoegdheden zoals de aanhouding van verdachten en het doorzoeken van woningen, ‘mits de daarin vervatte informatie kan worden aangemerkt als feiten of omstandigheden die een redelijk vermoeden (van schuld in de zin van artikel 27 Sv) opleveren, dan wel een redelijk vermoeden in de zin van artikel 132a Sv.’ Hier zitten wel twee problemen. Nu de redelijkheid van het vermoeden volgens Straatsburgse rechtspraak de objectiveerbaarheid ervan impliceert en die door de zelfopgelegde non-controle ontbreekt, is het de vraag of de aanhouding op deze grondslag verdragsconform is. Ik kom daar bij bespreking van de rechtspraak van het EHRM op terug. Het andere probleem betreft het beroep op artikel 132a Sv, dat aangeeft in welke gevallen opgespoord mag worden, onder meer in geval van het beramen van ernstige misdrijven in georganiseerd verband. Dat brengt natuurlijk geenszins mee dat voor aanhouding van een verdachte geen redelijke verdenking in de zin van art. 27 Sv meer nodig zou zijn.
Het hof laat de vraag of de overgedragen en ontoetsbare BVD-informatie rechtstreeks voor het bewijs mag worden gebruikt expliciet onbeantwoord omdat het die informatie niet voor het bewijs nodig heeft. De telefoontaps heeft het wel nodig, maar daarvan zijn de transcripten en een cd-rom ter beschikking van het hof en ter raadpleging ook van de verdediging gesteld. Daarom is volgens het hof de procedure in zijn geheel als eerlijk te beoordelen. De opmerking van minister Donner over de uitkomst van het hoger beroep is volgens het hof slechts als aankondiging van wetgeving te interpreteren en niet als een oordeel over de schuld van de verdachte, noch als serieuze poging tot beïnvloeding van het hof. Volgt partiële veroordeling.

Heel kort samengevat zijn rechtbank en hof het er dus over eens dat het systeem van de WIV oplegt de informatiecircuits van inlichtingendiensten en politie strikt gescheiden te houden en dat dat meebrengt dat aan de rechter geen controle toekomt op het werk van die diensten. De rechtbank verbindt daaraan echter de conclusie dat na de informatieoverdracht aan het parket een zelfstandig politiëel onderzoek had moeten worden ingesteld, reeds naar de vraag of sprake was van een verdachte in strafvorderlijke zin. Voor het geval de rechtbank het resultaat van de vrijspraak inderdaad wenselijk achtte, was dat een riskante aanpak, gezien de geringe eisen die de Hoge Raad stelt aan de (controleerbaarheid van) de verdenking, zolang die startinformatie maar niet voor het bewijs wordt gebruikt. Het hof tovert een vertrouwensbeginsel tevoorschijn met als gevolg dat informatie van de geheime diensten in ieder geval als startinformatie en als legitimatie voor de eerste dwangmiddelen kan worden gebruikt zonder rechterlijke toetsing en zonder toetsing door de verdediging. Ten aanzien van direct gebruik voor het bewijs is het hof veel terughoudender, maar ook daar accepteert het een door de rechter ongecontroleerd en een aan de verdediging opgelegd vertrouwen in de rechtmatige totstandkoming van in casu de telefoontaps.
3. Het wetsvoorstel afgeschermde getuigen

Ofwel voor alle zekerheid, ofwel om het tempo erin te houden of – het meest aannemelijk – omdat het arrest van het hof naar zijn smaak nog niet ver genoeg gaat, heeft de minister zich door dit arrest niet laten afhouden van verdere wetgevingsaktiviteiten. Het wetsontwerp ‘afgeschermde getuigen’ omvat in essentie twee hoofdpunten: de mogelijkheid om naar aanleiding van AIVD-informatie getuigen te laten ondervragen door de rechter-commissaris onder vergaande afscherming en met een vetorecht op de inhoud van het proces-verbaal voor de afgeschermde getuige in kwestie en opheffing van de laatste belemmeringen om AIVD-info voor het bewijs in strafzaken te gebruiken. Terwijl het officiële ambtsbericht van de AIVD dat ter kennis wordt gebracht van de landelijke terreurofficier van justitie op grond van art. 38 WIV door het hoofd van de dienst wordt opgesteld, wil het wetsontwerp de mogelijkheid bieden personen die direct bij de informatievergaring zijn betrokken als getuige te laten ondervragen door de rechter-commissaris, om zo de AIVD-informatie niet alleen als startinformatie maar ook als bewijsmiddel te kunnen gebruiken. Uitgangspunt daarbij is dat de verdediging bij het verhoor in principe niet aanwezig zal zijn. De rechter-commissaris krijgt de bevoegdheid van sommige verklaringen geen proces-verbaal op te maken en uiteindelijk zal de getuige zelf (dus de AIVD) kunnen beslissen of het proces-verbaal bij de processtukken kan worden gevoegd (art. 226j). Deze beperking van het ondervragingsrecht gaat dus nog een stuk verder dan bij de bedreigde getuige, en die bleek op sommige punten al niet ‘Straatsburgproof’. De afgeschermde getuige hoeft overigens niet noodzakelijkerwijs anoniem te zijn, maar dat kan wel. Het verhoor zal als regel plaats vinden zonder aanwezigheid van de verdediging en de officier van justitie; beiden kunnen wel schriftelijk vragen stellen of het verhoor vindt plaats door middel van telecomapparatuur. De rechter-commissaris moet de betrouwbaarheid van de getuige èn van diens verklaring onderzoeken, het laatste in afwijking van de regeling van de bedreigde getuige (art. 226k). In de MvT staat daarover te lezen:

‘Ook wanneer de rechter-commissaris niet twijfelt aan de betrouwbaarheid en waarachtigheid van de getuige, maar niettemin over objectieve aanwijzingen beschikt over onjuistheden in de afgelegde verklaring, wordt hij geacht daarvan rekenschap af te leggen. In zekere zin stelt de rechter-commissaris zich aldus op dit punt mede in de plaats van de procespartijen, vooral omdat hij kennis kan nemen van alle informatie.’

Deze speciale opdracht aan de rechter-commissaris is bedoeld om het tekort aan participatie van de verdediging te compenseren in de zin van de eisen die het EHRM stelt met het oog op de aanvaardbaarheid van tekorten in het ondervragingsrecht. Het is echter zeer de vraag of deze vergaande inbreuk op het beginsel van tegensprekelijkheid in het strafproces de Straatsburgse toets zal kunnen doorstaan. Ook ter voldoening aan de eisen van het EHRM wordt het verhoor van de afgeschermde getuige uitsluitend in handen van de rechter-commissaris gelegd en wordt aan de zittingsrechter de mogelijkheid van ondervragen van deze getuigen onthouden.
De Memorie van Toelichting bevat dan nog een tamelijk cryptische passage over de rechtmatigheidstoets. De wet zou daartoe mogelijkheden bieden, maar tegelijkertijd sluit de minister van harte aan bij het arrest van het Haagse hof dat hierboven besproken is. Dat wordt dan wel een zeer marginale toets, beperkt tot gevallen waarin de onrechtmatigheid spontaan en onmiskenbaar naar boven borrelt (manifeste twijfel).

Ten aanzien van de bewijskracht van ambtsberichten bevat het wetsvoorstel een aanpassing van art. 344, eerste lid, Sv. Voortaan zijn ‘geschriften, opgemaakt door openbare colleges of ambtenaren, betreffende onderwerpen behorende tot de onder hun beheer gestelde dienst’ geschriften die onbeperkt tot het bewijs kunnen dienen, dus zonder de beperking dat dat alleen in verband met de inhoud van andere bewijsmiddelen mogelijk is. De minister haast zich wel te vermelden dat dit niet betekent dat voortaan een verdachte op een enkel ambtsbericht kan worden veroordeeld. Daaraan zou volgens hem de oncontroleerbaarheid van zulke berichten in de weg staan. Daar kan de verdediging iets aan doen door haar ondervragingsrecht te gebruiken conform de nieuwe regeling, zo stelt de Memorie van Toelichting. Het is dan wel afwachten wat de rechter gaat doen, bijvoorbeeld wanneer ter onderbouwing van een ambtsbericht een getuige is gehoord die zijn veto uitspreekt over het toevoegen van zijn verklaring aan het dossier. Dan toch maar alleen dat ambtsbericht? De minister doet hier een geruststellende mededeling die hij helemaal niet kan doen: het is de rechter die het bewijs weegt en met het vervallen van het wettelijk beletsel om een geschrift als een AIVD ambtsbericht als volwaardig bewijs te gebruiken geeft de wetgever het uit handen.

Nog één opmerking over de memorie van toelichting. Er wordt vastgesteld dat de rechter-commissaris die afgeschermde getuigen zal moeten horen over speciale kennis en ervaring zal moeten beschikken om de informatie van de AIVD te kunnen beoordelen en dat de minister nog overleg zal voeren met de Raad voor de rechtspraak over de eventuele noodzaak van specialisatie op dit terrein. Bij die opmerking doemt bij mij het beeld op van de Franse anti-terreur RC’s, die zeer dicht bij de geheime dienst zitten en in wezen de spinnen in het web van de justitiële terreurbestrijding zijn. Die kant zouden wij niet op moeten want de broodnodige onafhankelijke opstelling van een rechter-commissaris met zo’n sleutelrol in de ondervraging van getuigen in dit type processen loopt dan wel ernstig gevaar. Voor we het weten hebben we dan ook naar Frans voorbeeld een gespecialiseerde kamer bij de Rotterdamse rechtbank en het Haagse hof, etc.
4. Relevante rechtspraak van het EHRM

Door het Hof Den Haag wordt voor de legitimering van het achterhouden van de feiten over de aard van de verdenking aan de start van het onderzoek een beroep gedaan op het arrest O’Hara van het EHRM, dat afscherming van informatie van de veiligheidsdiensten zou toelaten. Reden om dit arrest aan enig nader onderzoek te onderwerpen. Om te beginnen is van belang dat dit arrest een klacht over schending van artikel 5 en niet van artikel 6 EVRM behelst. Het draait om de rechtmatigheid van een arrestatie, niet om de mogelijkheid tot toetsing van die rechtmatigheid in een latere strafzaak. O’Hara, lid van Sinn Fein, was aangehouden op verdenking van een moord door de IRA gepleegd. Na ondervraging werd hij na ruim zes dagen vrijgelaten. Tot een strafzaak is het nooit gekomen. Daarom spande O’Hara een civiele procedure tegen de politie aan tot schadevergoeding. Daarin kreeg hij in Engeland ongelijk. Volgens de Britse anti-terrorismewet, aangepast na eerdere Straatsburgse rechtspraak waarin de aanhouding niet rechtmatig was geoordeeld juist omdat geen objectiveerbaar vermoeden aan de aanhouding ten grondslag lag, was voor aanhouding nodig honest suspicion on reasonable grounds. In casu ging het erom dat het redelijk vermoeden niet bij de arresterende agent zelf bestond maar bij diens baas, die hem op grond daarvan opdracht tot aanhouding had gegeven. De paragraaf waar nogal eens naar verwezen wordt ter ondersteuning van de stelling dat ‘Straatsburg’ zou accepteren dat in strafzaken met terroristische achtergrond informatie over de herkomst van de verdenking wordt achtergehouden, luidt als volgt:

35. In that context, terrorist crime poses particular problems, as the police may be called upon, in the interests of public safety, to arrest a suspected terrorist on the basis of information which is reliable but which cannot be disclosed to the suspect or produced in court without jeopardising the informant. However, though Contracting States cannot be required to establish the reasonableness of the suspicion grounding the arrest of a suspected terrorist by disclosing confidential sources of information, the Court has held that the exigencies of dealing with terrorist crime cannot justify stretching the notion of “reasonableness” to the point where the safeguard secured by Article 5 § 1 (c) is impaired. Even in those circumstances, the respondent Government have to furnish at least some facts or information capable of satisfying the Court that the arrested person was reasonably suspected of having committed the alleged offence (see Fox, Campbell and Hartley, cited above, pp. 16-18, §§ 32-34).

Wat in de zaak O’Hara voor het EHRM kennelijk de doorslag heeft gegeven om deze arrestatie door de beugel van artikel 5. lid 1 te laten gaan is het volgende:

1. As regards the basis for the applicant’s arrest, the arresting officer, Detective Constable S., gave evidence that he had been given information by a superior officer, at a briefing prior to the arrest, that the applicant was suspected of involvement in the murder of Kurt Konig. No further questions were asked by the applicant’s counsel as to what information passed at the briefing. Nor were any steps taken to have other officers involved in the arrest and detention, such as the briefing officer, called to give evidence. Furthermore, the applicant did not make any requests for discovery in relation to the existing documentary evidence concerning the arrest. The applicant argued before the Court that it was for the defendant police authorities to call the necessary witnesses to establish the lawfulness of the arrest. (…)

In die situaties waarin de verdediging niet zelf initiatief neemt om alles boven tafel te krijgen kom je in Straatsburg niet ver en is inmiddels ook in Nederland alles mogelijk. In de hier besproken zaak voor het Haagse Hof heeft de verdediging echter alles in het werk gesteld om erachter te komen hoe de verdenking was ontstaan en om de vermoedelijke infiltrant zelf te ondervragen teneinde de inhoud van diens bevindingen te vernemen en de betrouwbaarheid te kunnen toetsen. En dan ging het in deze zaak ook nog eens – anders dan in de zaak O’Hara – om het bewijs, althans de startinformatie in de strafzaak, een situatie die door het EHRM nadrukkelijk wordt onderscheiden van de vraag van de rechtmatigheid van de aanhouding (§ 36). Naar mijn mening biedt het arrest O’Hara dan ook geen enkel aanknopingspunt om te betogen dat de gang van zaken in deze Nederlandse zaak wel kan rekenen op acceptatie door het EHRM. Dat geldt a fortiori voor het wetsontwerp afgeschermde getuigen, dat er op gericht is de bruikbaarheid van AIVD-informatie uit te breiden tot volwaardig bewijs in strafzaken.
5. AIVD-bewijs in strafzaken aanvaardbaar?

De wet afgeschermde getuigen heeft evident tot doel AIVD-informatie als bewijs in strafzaken te kunnen gebruiken in de toekomst, wat het Haagse hof nog af leek te wijzen. Om dat juridisch mogelijk te maken is een constructie bedacht die lijkt op het verhoor van bedreigde getuigen, maar die verder gaat. De mogelijkheden van de verdediging zijn zo zeer beperkt (in principe schriftelijke vragen) en de kans op het verkrijgen van inhoudelijke informatie die echt een ander licht op de zaak laat schijnen is zo klein (vetorecht van de AIVD en de neiging van rechters om overheidsfunctionarissen makkelijker te geloven dan burger-getuigen) dat het er de facto op neer zal komen dat zich een ritueel af zal gaan spelen om de weg vrij te maken het ambtsbericht van de AIVD als doorslaggevend bewijs in de strafzaak te gebruiken. De kern van de zaak is dat dit uiteindelijk een U-bocht constructie is. Immers de AIVD heeft praktisch onbeperkte onderzoeksbevoegdheden, die terecht geen opsporingsbevoegdheden heten. Door de beoogde opwaardering van de ambtsberichten van de AIVD tot volwaardige bewijsmiddelen met daaraan gekoppeld een in hoofdzaak formele mogelijkheid van de verdediging en de rechter om die informatie te toetsen op betrouwbaarheid, komt het er op neer dat informatie, vergaard door middel van bevoegdheden die in het kader van de gewone opsporing niet bestaan of strikter genormeerd zijn, toch tot het bewijs wordt toegelaten. De rechtmatigheid van die bewijsgaring mag niet getoetst worden zolang de onrechtmatigheid er niet uitspringt. Als we dan ook nog bedenken dat veel informatie door buitenlandse inlichtingendiensten zal zijn vergaard waarvan we helemaal niet weten hoe die genormeerd zijn en hoe ze werken, is dat een somber vooruitzicht. Wanneer dit ontwerp wet wordt is het zeker de moeite waard om de toepassing van de wet door het EHRM te laten toetsen.

De wet afgeschermde getuigen heeft evident tot doel AIVD-informatie als bewijs in strafzaken te kunnen gebruiken in de toekomst, wat het Haagse hof nog af leek te wijzen. Om dat juridisch mogelijk te maken is een constructie bedacht die lijkt op het verhoor van bedreigde getuigen, maar die verder gaat. De mogelijkheden van de verdediging zijn zo zeer beperkt (in principe schriftelijke vragen) en de kans op het verkrijgen van inhoudelijke informatie die echt een ander licht op de zaak laat schijnen is zo klein (vetorecht van de AIVD en de neiging van rechters om overheidsfunctionarissen makkelijker te geloven dan burger-getuigen) dat het er de facto op neer zal komen dat zich een ritueel af zal gaan spelen om de weg vrij te maken het ambtsbericht van de AIVD als doorslaggevend bewijs in de strafzaak te gebruiken. De kern van de zaak is dat dit uiteindelijk een U-bocht constructie is. Immers de AIVD heeft praktisch onbeperkte onderzoeksbevoegdheden, die terecht geen opsporingsbevoegdheden heten. Door de beoogde opwaardering van de ambtsberichten van de AIVD tot volwaardige bewijsmiddelen met daaraan gekoppeld een in hoofdzaak formele mogelijkheid van de verdediging en de rechter om die informatie te toetsen op betrouwbaarheid, komt het er op neer dat informatie, vergaard door middel van bevoegdheden die in het kader van de gewone opsporing niet bestaan of strikter genormeerd zijn, toch tot het bewijs wordt toegelaten. De rechtmatigheid van die bewijsgaring mag niet getoetst worden zolang de onrechtmatigheid er niet uitspringt. Als we dan ook nog bedenken dat veel informatie door buitenlandse inlichtingendiensten zal zijn vergaard waarvan we helemaal niet weten hoe die genormeerd zijn en hoe ze werken, is dat een somber vooruitzicht. Wanneer dit ontwerp wet wordt is het zeker de moeite waard om de toepassing van de wet door het EHRM te laten toetsen.

Prof. Dr. E.Prakken is Emeritus Hoogleraar
capaciteitsgroep strafrecht en criminologie
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Maastricht