Geacht College,

De landelijke campagne identificatieplicht heeft mij gevraagd een advies op te stellen over het wetsvoorstel uitbreiding identificatieplicht. In dit advies zal worden ingegaan op de bezwaren die vanuit juridisch perspectief tegen het voorliggende wetsvoorstel bestaan. Daarbij moet worden opgemerkt dat ik slechts de beschikking had over een oude tekst. Naar verluidt zijn in het thans voor advies naar de Raad van State gestuurde ontwerp enige wijzigingen aangebracht. Deze zouden betrekking hebben op een verhoging van de leeftijdsgrens van 12 naar 14 jaar en op de sanctionering, in die zin dat het niet voldoen aan de identificatieplicht alleen nog bestraft kan worden met een geldboete.

In dit advies wordt allereerst aangegeven welke juridische bezwaren bestaan tegen de wet als zodanig en vervolgens welke knelpunten binnen de wet bestaan.
Bezwaren tegen de wet als zodanig

Strijd met EVRM (artikel 8)

Er bestaat verschil van mening of de verplichting tot het dragen en tonen van een identiteitsbewijs een inbreuk op het recht van privacy kan opleveren, zoals bedoeld in artikel 8 EVRM. Niet iedere verplichting om zich onder omstandigheden te legitimeren valt reeds zonder meer onder het toepassingsbereik van dit artikel.

Het onderhavige wetsvoorstel ziet echter niet op het in bepaalde situaties moeten kunnen laten zien van je identiteitsbewijs, het geeft los van de handhaving van bepaalde wetten, een algemene verplichting aan een ieder (boven de 14) om altijd een identiteitsbewijs bij zich te hebben dat desgevraagd getoond moet worden.

Een algehele identificatieplicht leidt er toe dat de overheid haar burgers een permanente verplichting oplegt. De draagplicht betekent dat burgers altijd en overal een geldig identiteitsbewijs bij zich moeten dragen, wat een permanente inspanning en zorg van de burger vergt om hieraan te voldoen. Ook de toonplicht kan als een belasting worden ervaren, zowel door het besef bij burgers dat ook zonder concrete aanleiding gevergd kan worden dat zij zich identificeren, als door het daadwerkelijk ervaren van overlast van de feitelijke identiteitscontroles en de registratie daarvan.

In het voorstel noch in de memorie van toelichting is aangegeven waar, wanneer, en voor welk doel gevraagd kan worden om een identiteitsbewijs te tonen. Weliswaar wordt in de Memorie van toelichting gesteld dat de politie deze bevoegdheid slechts mag uitoefenen voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van haar taak noodzakelijk is, er hoeft aan de andere kant geen concrete aanleiding te zijn voor de uitoefening van deze bevoegdheid. Nu het wetsvoorstel dermate ruim is opgesteld, dat zonder een concrete aanleiding al van een burger gevergd kan worden dat hij zich identificeert, is het zeer wel mogelijk dat de algehele identificatieplicht een schending van de privacy kan opleveren. Verdedigbaar is dan ook dat een algehele identificatieplicht onder het toepassingsbereik van artikel 8 EVRM valt.

Artikel 8 lid 2 EVRM staat slechts een inbreuk op het privacyrecht toe mits dit is voorzien bij wet en noodzakelijk is in een democratische samenleving in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Het Europese Hof voor de rechten van de mens heeft aangegeven dat de beperking voorts moet worden gerechtvaardig door een ‘pressing social need’. Dit betekent dat de beperking op het recht slechts kan worden gerechtvaardigd door een zwaarwegend maatschappelijk belang en in overeenstemming zal moeten zijn met proportionaliteitsbeginsel, wat inhoudt dat de nadelige gevolgen van een wet voor de burger niet onevenredig zijn in verhouding tot het met de wet te dienen doel. Voorts dient de beperking in overeenstemming te zijn met het subsidiariteitsbeginsel, wat inhoudt dat het doel niet op een andere, voor de burger minder nadelige wijze kan worden verwerkelijkt.

De considerans van het wetsvoorstel stelt dat het wenselijk is over te gaan tot de invoering van een identificatieplicht voor burgers. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel geeft aan dat een identificatieplicht voor burgers in wordt gevoerd opdat de bestrijding van de criminaliteit en de rechtshandhaving doeltreffender zullen worden. Er is verder niet of nauwelijks uitgelegd op welke manier of in hoeverre de bestrijding van criminaliteit en de rechtshandhaving doeltreffender zullen worden door de invoering van een algehele identificatieplicht.

In tegenstelling tot het beoogde doel van het wetsvoorstel, zoals gesteld in de memorie van toelichting, geeft de nota “Beperkte uitbreiding van identificatieplichten” van het kabinet Kok II van 29 oktober 2001 waarin de uitkomsten van een onderzoek naar de mogelijke invoering van een algemene identificatieplicht zijn vastgelegd, echter aan dat er nauwelijks positieve effecten te verwachten zijn van een algehele identificatieplicht op de bestrijding van criminaliteit mede omdat juist personen die zich bezighouden met (georganiseerde) criminaliteit zullen beschikken over vervalste documenten of ervoor zorgen dat relevante antecedenten niet tot hen te herleiden zijn. Voorts zullen zij in het kader van de voorbereiding van misdrijven ernaar streven zo min mogelijk aanleiding te geven voor controle.

Nu een jaar eerder door het vorige kabinet juist gemotiveerd en na onderzoek is gesteld dat de algehele identificatieplicht nauwelijks een bijdrage zal leveren aan de bestrijding van criminaliteit, terwijl in de huidige memorie van toelichting niet wordt onderbouwd op grond waarvan tot de conclusie is gekomen dat de wet wel bij zal dragen aan de bestrijding van criminaliteit, is niet duidelijk op welke grond de regering thans meent dat de wet het gestelde doel zal dienen.

Nog los van het feit dat niet vaststaat dat het middel van de wet in redelijke verhouding staat tot het met de wet te dienen doel (proportionaliteitsbeginsel), behoren, indien met minder ingrijpende middelen kan worden volstaan, die maatregelen gebruikt te worden en niet verdergaande. (subsidiariteitsbeginsel)

De memorie van toelichting geeft niet aan of en in hoeverre is onderzocht op welke manier het gestelde doel met een minder ingrijpend middel kan worden bereikt. Zonder (zichtbaar) onderzoek is overgegaan tot het wetsvoorstel uitbreiding identificatieplicht. Het doen van onderzoek naar de mogelijkheid van minder ingrijpende maatregelen is des te meer van belang nu in de nota ‘Beperkte uitbreiding van identificatieplichten” juist werd aangegeven dat de bestaande identificatieregelgeving voldoende mogelijkheden biedt bij de opsporing en vervolging van criminaliteit. Volgens de nota kan het handhavingsniveau van de verschillende wetten waarbij een identificatieplicht is gevestigd voorts worden verhoogd door het intensiever benutten van bestaande controle mogelijkheden en is het daarom niet noodzakelijk dat de omvang van het aantal te controleren personen wordt uitgebreid.

Gezien vorenstaande is onduidelijk of en zelfs onwaarschijnlijk dat het in het wetsvoorstel genoemde doel gediend wordt met deze identificatieverplichting zodat er geen sprake kan zijn van een ‘pressing social need’ die een inbreuk op het privacyrecht zou kunnen rechtvaardigen en wordt met het wetsvoorstel voorts niet voldaan aan het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel, waardoor verdedigbaar is dat het wetsvoorstel in strijd is met artikel 8 EVRM.

Zoals de NVvR in haar advies over het wetsvoorstel tot invoering van de algehele identificatieplicht heeft aangegeven, staat het recht van privacy staat voorts in nauw verband met andere, in het EVRM genoemde, grondrechten zoals het recht op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst (artikel 9), het recht op vrijheid van meningsuiting (artikel 10) en het recht op vrijheid van vreedzame vergadering en op vrijheid van vereniging (artikel 11). De identificatieplicht kan een belemmerende werking hebben op het volle genot van die vrijheden.

Zo geeft de memorie van toelichting als voorbeeld voor de toepassing van de identificatiebevoegdheid de mogelijkheid voor de politie om naar identiteitspapieren te vragen bij dreigende wanordelijkheden zonder dat van een verdenking van overtredingen sprake is. In de memorie van toelichting wordt dit als volgt verwoord: ”Voorstelbaar is dat de politie bij dreigende wanordelijkheden de identiteit van de personen die daarbij aanwezig zijn, wil vaststellen. Ook indien van verdenking van een overtreding geen sprake is, maar dat wel noodzakelijk is in het kader van de handhaving van de openbare orde zal de politie naar een identiteitsbewijs kunnen vragen. Indien deze personen niet in staat of bereid zijn een identiteitsbewijs te tonen, ontstaat vervolgens verdenking van een zelfstandig strafbaar feit: namelijk het niet voldoen aan de identificatieplicht. Dan kunnen zij worden meegenomen naar het bureau om daar aan identificatiemaatregelen te worden onderworpen. (…)”

Van dreigende wanordelijkheden zou al sprake kunnen zijn bij stakingen, demonstraties etc. Door de bevoegdheid om de identiteit van de betrokkenen (daarbij) vast te stellen zonder dat sprake is van een concrete aanleiding, wordt het gevoel van vrijheid om bij dergelijke bijeenkomsten aanwezig te zijn nogal ingeperkt. Er is dan immers niet meer gewaarborgd dat een burger anoniem voor de overheid, kan demonstreren tegen de overheid. Het vooruitzicht dat gevraagd kan worden naar identiteitspapieren alleen maar om het feit dat je ergens aanwezig bent, kan dan ook een dermate grote beperking zijn dat het burgers ervan weerhoudt van genoemde rechten gebruik te maken.

Overigens kunnen het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel, los van een toetsing aan het EVRM, mogelijk als ongeschreven rechtsbeginselen gelden voor de totstandkoming van een wet in formele zin.

Voor besluiten in de zin van de Awb is vastgelegd dat deze, zeker indien zij verplichtingen inhouden, dienen te voldoen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Voor de formele wetgever zijn deze beginselen wettelijk vastgelegd, maar verdedigbaar is dat deze beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het proportionaliteits- en het subsidiariteitsbeginsel, ook bij de totstandkoming van een wet in formele zin behoren te gelden.

Nu verplichtingen worden opgelegd aan burgers terwijl niet vaststaat of met die verplichtingen het beoogde doel van de wet daadwerkelijk gediend wordt en voorts niet is onderzocht of, zo het beoogde doel hiermee gediend zou worden, met minder ingrijpende middelen zou kunnen worden volstaan, is verdedigbaar dat deze wet niet in overeenstemming is met het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel.

knelpunten binnen de wet

Gebruik bevoegdheid

Zoals reeds is aangegeven, wordt in het voorstel noch in de memorie van toelichting genormeerd waar, wanneer, en voor welk doel gevraagd kan worden om een identiteitsbewijs te tonen. Weliswaar wordt in de Memorie van toelichting gesteld dat de politie deze bevoegdheid slechts mag uitoefenen voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van haar taak noodzakelijk is, er hoeft aan de andere kant geen concrete aanleiding te zijn voor het uitoefenen van deze bevoegdheid.

Het niet of nauwelijks normeren van de controlebevoegdheid kan gevolgen hebben voor zowel het toepassen van deze controlebevoegdheid als voor de mogelijkheid van het (achteraf) controleren van de rechtmatigheid van het toepassen van de controlebevoegdheid.

De bevoegdheid om zonder concrete aanleiding te mogen vragen naar legitimatie, brengt, zeker nu in de wet geen normering is gegeven op welke gronden gebruik mag worden gemaakt van deze controlebevoegdheid, een risico van discriminerend en daarmee stigmatiserend optreden met zich mee , Doordat het toepassen van de bevoegdheid nauwelijks genormeerd is, wordt het willekeurig toepassen van deze bevoegdheid immers niet voorkomen.

Achteraf optreden tegen willekeurige gebruikmaking van de controlebevoegdheid lijkt doordat in de wet geen normering hiervoor heeft gegeven, echter nauwelijks mogelijk te zijn. Afgezien van de nogal vage normering dat het verzoek om identificatie redelijkerwijs voor de vervulling van de politie-/handhaverstaak noodzakelijk is, is er nauwelijks houvast om te toetsen of het vragen om legitimatie in bepaalde omstandigheden rechtmatig is geweest of dat dit willekeurig is gebeurd.

Zeker nu het niet kunnen tonen van legitimatie strafbaar is gesteld is het echter wel van belang dat achteraf door een rechter getoetst kan worden of het verzoek om identiteitspapieren rechtmatig is geweest. Dit is bovendien van belang opdat burgers kunnen opkomen tegen de hun opgelegde boete voor het niet bij zich hebben of tonen van identiteitspapieren.

Aan dit bezwaar zou tegemoet kunnen worden gekomen door in de wet limitatief te omschrijven in welke gevallen en onder welke omstandigheden naar identiteitsbewijzen mag worden gevraagd.

Aparte strafbaarstelling

Het wetsvoorstel stelt het niet voldoen aan de draag- en of toonplicht strafbaar. Het niet voldoen aan de identificatieplicht wordt gestraft met een boete van de tweede categorie. Een gevolg van de strafbaarstelling is dat voorheen onverdachte personen die geen identiteitspapieren bij zich hebben of deze niet willen tonen, nu verdacht zijn, namelijk van het niet voldoen aan de identificatieplicht. Zij kunnen dan aan identificatiemaatregelen worden onderworpen.

Aangezien sprake is van een draag- en toonplicht en niet van een bewijsplicht, heeft een welwillende burger die zijn identiteitspapieren is vergeten, niet de mogelijkheid om deze even thuis op te halen en alsnog te tonen.

Het enkele feit dat een burger zijn identiteitspapieren is vergeten, kan dus voor hem nogal ingrijpende gevolgen hebben: bij controle wordt hij van een onverdachte burger automatisch een verdachte, hij kan aan identificatiemaatregelen worden onderworpen en hem kan een boete opgelegd worden.

In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel wordt aangegeven dat ook andere mogelijkheden dan een aparte strafbaarstelling zijn geopperd. Zo zou het niet (kunnen) tonen van identiteitspapieren ook kunnen leiden tot een strafverzwarende omstandigheid bij de afdoening van een strafbaar feit in plaats van een zelfstandig strafbaar feit. Hiervoor is echter niet gekozen. Als reden voor de aparte strafbaarstelling wordt gesteld dat hiermee een betere proportionele reactie kan worden gegeven. Waarom dat zo is wordt echter niet goed gemotiveerd.

Registratie van gegevens

Het CBP heeft in haar advies aangegeven dat enerzijds een goede registratie van het gebruik door de politie vereist is om eventueel onrechtmatig optreden van de politie te kunnen signaleren, hiertegen te kunnen optreden en deze eventueel aan een rechterlijke toetsing te kunnen onderwerpen, maar dat anderzijds een registratie van een dergelijke controle als een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de ‘gecontroleerde’ kan worden aangemerkt. Registratie van controles brengt immers met zich mee dat wordt vastgelegd, waar, wanneer, en onder welke omstandigheden burgers zijn gecontroleerd, terwijl voor die controle geen specifieke aanleiding in het gedrag van burgers aanwezig hoeft te zijn.

Voorts zou het, zeker nu in de memorie van toelichting de mogelijkheid wordt gegeven om bij dreigende wanordelijkheden de identiteit van de personen die daarbij aanwezig zijn vast te stellen, mogelijk kunnen zijn dat door herhaalde registratie van dergelijke identificatiegegevens van een persoon, die persoon alleen al daarom als verdachte kan worden aangemerkt.

In het wetsvoorstel is niet geregeld wat na identificatie met de identificatiegegevens gebeurt, terwijl daarvoor gezien het vorenstaande, wel aanleiding voor bestaat.

Samenvatting

Verdedigbaar is dat een algehele identificatieplicht onder het toepassingsbereik van artikel 8 EVRM valt en daar een inbreuk op maakt omdat onduidelijk of en zelfs onwaarschijnlijk is dat het in het wetsvoorstel genoemde doel gediend wordt met deze identificatieverplichting zodat er geen sprake kan zijn van een ‘pressing social need’ die een inbreuk op het privacyrecht zou kunnen rechtvaardigen. Het wetsvoorstel voldoet voorts niet aan het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel.

De identificatieplicht kan voorts een belemmerende werking hebben op het volle genot van andere, in het EVRM genoemde, grondrechten zoals het recht op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst (artikel 9), het recht op vrijheid van meningsuiting (artikel 10) en het recht op vrijheid van vreedzame vergadering en op vrijheid van vereniging (artikel 11).

Het niet of nauwelijks normeren van de controlebevoegdheid kan negatieve gevolgen hebben voor zowel het toepassen van deze controlebevoegdheid als voor de mogelijkheid van het (achteraf) controleren van de rechtmatigheid van het toepassen van de controlebevoegdheid.

De keuze voor een aparte strafbaarstelling zou, mede gelet op de zwaarte daarvan in verhouding tot de gepleegde overtreding, beter gemotiveerd moeten worden.

In het wetsvoorstel is niet geregeld wat na identificatie met de identificatiegegevens gebeurt, terwijl daar wel aanleiding voor bestaat.

Hoogachtend,

Jan van der Grinten