Naarmate meer controle wordt uitgeoefend op formele transacties en de overdracht van eigendom, zal de neiging bestaan bij criminele organisaties om de formele procedures, registraties in openbare registers enzovoort, te omzeilen. Wanneer katvangers of schijnconstructies niet meer voldoen, moet naar andere wegen worden gezocht. Een hulpmiddel bij uitstek is de constructie van het scheiden van juridisch en economisch eigendom. Deze constructie wordt vooral toegepast in het rechtspersonenverkeer alsmede bij investeringen van misdaadgeld in de onroerend-goedsector. In paragraaf 7.4.1 zal vanuit het perspectief van de onroerend-goedmarkt aan deze materie nader aandacht worden besteed. Paragraaf 7.4.2 staat in het teken van de trust en de mogelijkheden die deze rechtsvorm biedt om te schuilen.
Elke juridische eigenaar van onroerend goed staat ingeschreven in het openbare register. In dit register (kadaster) zijn alle zogenaamde leveringsakten opgenomen. Het economische eigendom voorziet in de mogelijkheid om wel feitelijk eigenaar te zijn, maar niet als zodanig geregistreerd te staan. In het geval van economisch eigendom hebben de partijen onderling bij overeenkomst de verdeling van rechten en plichten ten aanzien van het betrokken onroerend goed bepaald. Economische eigendomsoverdracht houdt in dat de juridische eigenaar alle rechten en plichten, alsmede het risico van waardeverandering, aan de andere partij (de economische eigenaar) overdraagt; het goed wordt evenwel niet aan hem geleverd. De economische overdrachten van onroerend goed zijn derhalve niet in het kadaster terug te vinden, tenzij het onroerend goed hypothecair bezwaard is.
Aan een dergelijke overdracht kleven risico's voor de koper. Immers, de juridische eigenaar kan in principe aan een derde verkopen. Om dergelijke risico's uit te sluiten worden meestal contractueel volmachten gegeven aan de koper om het onroerend goed aan zichzelf over te dragen of om ten laste van de verkoper een hypotheek te vestigen die hoger is dan de waarde van het onroerend goed. Uiteraard kan het contract ter meerdere zekerheid ook in een notarile akte worden vastgelegd. Het voordeel van een onderhandse akte is evenwel dat deze niet wordt geregistreerd. In beginsel is niemand buiten de beide partijen om op de hoogte van de overeenkomst.
Op zichzelf kunnen er legitieme redenen zijn om juridisch en economisch eigendom te splitsen. Op deze manier kan bijvoorbeeld de op het onroerend goed rustende hypotheek worden overgenomen. De constructie wordt vaak gebruikt bij beleggingsprojecten of bij projectontwikkeling. Concurrenten worden op deze manier in het ongewisse gelaten over de aankoopprijs.
Uit recente recherche-onderzoeken is evenwel ook gebleken dat de constructie door criminele organisaties wordt toegepast om onderhands aandelen over te dragen of crimineel geld te beleggen. Het voordeel voor de criminele groepen is evident: men kan tamelijk geruisloos opereren c.q investeren en de verhaalsmogelijkheden worden met behulp van de constructie aanzienlijk beperkt. Zo is het denkbaar dat het juridische eigendom overgaat in andere handen, terwijl het economisch eigendom bij de oorspronkelijke eigenaar blijft. Ook is het mogelijk het economische eigendom te laten rouleren. Economisch eigendom biedt met andere woorden een goede afscherming ten opzichte van de fiscus en de politie, omdat de naam van de eigenaar geheim kan blijven. Noot
In het verlengde van de constructie inzake het scheiden van juridisch en economisch eigendom kan een tweetal andere rechtsfiguren worden onderscheiden waarmee criminele groepen hun aandeel in criminele activiteiten en hun vermogen trachten te verhullen. Het gaat daarbij om de lease- en de consignatieconstructie. Deze vormen worden vooral toegepast om te voorkomen dat beslag wordt gelegd op goederen van (leden van) de criminele organisatie. De leaseconstructie heeft in het criminele circuit breed ingang gevonden bij de onttrekking van luxe roerende goederen (in het bijzonder auto's en jachten) aan een mogelijk beslag. Deze voorwerpen worden vaak met contant geld aangeschaft, maar via een valselijk opgemaakt contract wordt de schijn gewekt dat er sprake is van leasing.
Het in consignatie geven van goederen dient hetzelfde doel. Goederen, die in werkelijkheid aan de leden van een criminele groep toebehoren, zijn zogenaamd aan hen in consignatie gegeven. Dit betekent dat de leden van de criminele groep zich voordoen als commissionairs die de goederen op eigen naam en voor rekening van de opdrachtgever mogen doorverkopen. Van een dergelijke constructie is onder meer gebruik gemaakt in een recente witwasoperatie van druggelden, die gecentreerd was rondom de handel in luxe-automobielen.
De trust - een rechtsfiguur uit het Anglo-Amerikaanse recht Noot - is een rechtsverhouding die ontstaat wanneer een insteller (trustor, settlor) de eigendom van n of meer goederen overdraagt aan een ander (de trustee). De trustee is verplicht de goederen te beheren en te besturen ten behoeve van n of meer begunstigden (beneficiary) of ten behoeve van een bepaald doel (charitable trust).
Er dient een overdracht plaats te vinden van de in de trust in te brengen goederen; deze gaan van het vermogen van de insteller over naar dat van de trustee. Echter, de overgedragen goederen vormen een afgescheiden vermogen ten opzichte van het priv-vermogen van de trustee.
De trustee kan een natuurlijk persoon of een rechtspersoon zijn. De insteller kan zelf ook als trustee fungeren. De trust onstaat dan op het moment dat de insteller verklaart bepaalde goederen niet meer voor zichzelf te houden, maar voor n of meer begunstigden. Er wordt dan van een declaration of trust gesproken, waarbij geen overdracht van goederen plaatsvindt aangezien de eigenaar van de goederen zelf als trustee optreedt.
Wanneer schulden ontstaan door het bestuur en het beheer van de trustgoederen, dan zijn deze in beginsel slechts verhaalbaar op het priv-vermogen van de trustee. Hierop zijn vele uitzonderingen mogelijk, maar priv-crediteuren van de trustee kunnen nimmer verhaal nemen op de trustgoederen.
Op de trustee rusten allerlei verplichtingen en bevoegdheden die worden bepaald door de wet, de trustakte en het ongeschreven recht. De trustee begaat breach of trust indien hij hiermee in strijd handelt en is dan jegens de begunstigde persoonlijk aansprakelijk. Vervreemdt de trustee de goederen in breach of trust, dan blijven de rechten van de begunstigde onaangetast, tenzij de goederen overgegaan zijn aan een derde die te goeder trouw is en de goederen om baat gekregen heeft.
De begunstigde heeft onder bepaalde voorwaarden een recht van tracing (vorderingsrecht) om trustgoederen die onbevoegd door de trustee aan derden zijn overgedragen of onbevoegd vermengd met het eigen vermogen van de trustee, terug te vorderen. Echter, wederom geldt dat wanneer de goederen beland zijn bij een derde die te goeder trouw is en het trustgoed om baat verkregen heeft, deze derde een sterker recht heeft dan de begunstigde. De begunstigde rest dan nog slechts de mogelijkheid een schadevergoedingsactie tegen de trustee in te stellen. De trust is in Nederland niet zozeer bekend in de angelsaksische betekenis van het woord, maar veeleer in de hoedanigheid van bestuurder/aandeelhouder van rechtspersonen. In het handelsverkeer is het niet ongebruikelijk om het beheer over de rechtspersoon formeel in handen te stellen van een trustmaatschappij. De trustee is niet zelden gelieerd aan een handelsbank. Door middel van de trustfiguur kunnen partijen tot op zekere hoogte anoniem aan het handelsverkeer deelnemen. Zeker bij overnameconstructies kan het een gerenommeerde koper tot voordeel strekken zijn naam buiten beeld te houden: ongewenste prijsopdrijving kan op deze wijze worden voorkomen.
Het fenomeen trust heeft vooral ingang gevonden op de Nederlandse Antillen en Aruba. Onder de paraplu van een trustmaatschappij zijn op deze eilanden vaak tientallen, zo niet honderden rechtspersonen terug te vinden. De trustmaatschappij kan op verzoek van belanghebbenden ook zelf rechtspersonen oprichten: vooral de in paragraaf 7.3.2 beschreven AVV is in dit verband erg gewild.
Misbruik van de trust
Afgezien van de fiscale voordelen die het gebruik van een Anglo-Amerikaanse trust met zich mee kan brengen, Noot biedt deze rechtsfiguur voor criminele groepen een aantal aantrekkelijke perspectieven. De voordelen zijn vooral gelegen in de omstandigheid dat voor inbeslagneming vatbare vermogensbestandelen met behulp van een trust buiten het bereik van politie/justitie gebracht kunnen worden. Een voorbeeld kan dit verduidelijken. Noot Verdachte A (insteller) draagt een aantal waardevolle vermogensbestanddelen over aan een Delaware corporation, die fungeert als trustee. De belangrijkste aandeelhouder binnen de Delaware corporation is B, een stroman van A. De begunstigde is een Panamese Incorporated, waarachter A door middel van een andere stroman wederom schuilgaat. Tenzij de constructie kan worden ontrafeld en A als beleidsbepaler en spin in het web kan worden aangemerkt, zullen pogingen om het vermogen van A in beslag te nemen, spaak lopen, omdat de bestanddelen in kwestie formeel niet meer tot zijn eigendom behoren.
In de hoedanigheid van bestuurder/aandeelhouder van rechtspersonen kan de trust voor criminele groepen een ideale schuilplaats vormen. De kans op misbruik van de trust neemt toe naarmate de trustee minder zicht heeft op hetgeen er met de formeel onder zijn hoede gebrachte rechtspersonen gebeurt. De controle op de gang van zaken is minimaal wanneer de trust een rechtspersoon opricht en vervolgens aan n of meer tussenpersonen een blanco machtiging afgeeft. In het volgende voorbeeld wordt uiteengezet waartoe een dergelijke ondoorzichtige structuur kan leiden: Op Aruba richt een trustmaatschappij tal van AVV's op. Op het eiland zelf fungeert de trustmaatschappij als wettelijke vertegenwoordiger, ten behoeve van de bedrijfsvoering verleent zij blanco volmachten aan twee Nederlandse mannen die betrokken zijn bij de handel in drugs. Deze stappen naar diverse banken in Nederland, Belgi en Duitsland om op naam van de AVV's bankrekeningen te openen. Met behulp van cheques aan toonder - op papier afkomstig van een Panamese Incorporated - worden de rekeningen volgestort. Vervolgens wordt het geld via een aantal andere bankrekeningen richting Colombia geleid.